Interne meerwaarden: een overzicht!

INTERNE   MEERWAARDEN: alle argumenten van de fiscus  

                                                                                                                           Met dank aan Mr Poppe

  

 

I.   DE  VERWEZENLIJKTE  MEERWAARDE  IN  DE   PERSONENBELASTING

 

A.        De toepassing van artikel 90,1° WIB 92

 A.1. Schets van de problematiek De verkoop van privé gehouden aandelen aan een “private holding” is lange tijd toegepast zonder dat men zich bewust was van eventuele fiscale problemen. Men ging immers uit van de veronderstelling dat bij de verkoop van aandelen, die niet beroepsmatig werden gebruikt, de verwezenlijkte meerwaarde steeds onbelast was.  De afgelopen jaren heeft de fiscus echter de jacht geopend, en meermaals getracht de aldus verwezenlijkte meerwaarde te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.    Hierbij maakt men in de regel een onderscheid tussen een verkoop en een inbreng, hoewel in beide gevallen principieel artikel 90,1° WIB 92 kan worden ingeroepen.  Het stramien was duidelijk. In de werkmaatschappij was een aanzienlijk vermogen opgebouwd, dat echter opgesloten zat in die vennootschap.  Een dividenduitkering resulteerde steeds in een roerende voorheffing van 25 %, terwijl ook bezoldigingen of tantièmes zwaar belast werden in de personenbelasting. Een kapitaalvermindering was enkel weggelegd voor de weinigen die over een ruim kapitaal beschikten.
Derhalve zocht de belastingplichtige en zijn advizeurs naar alternatieven. Vaak werd geopteerd voor de creatie van een holdingstructuur. De aandeelhouders van de werkvennootschap en/of hun erfopvolgers richten een nieuwe vennootschap die de aandelen van de werkmaatschappij kochten, liefst aan een zo hoog mogelijke waarde. De verkopende aandeelhouders realiseerden een meerwaarden, waarvan zij dachten dat deze onbelast zou blijven. De holding betaalde ofwel de verkopers onmiddellijk uit (via een door haar bij een derde of bank aangegane lening), ofwel werd de schuld in rekening courant geboekt, waarop vaak interesten werden aangerekend.  Naarmate er inkomsten – vaak via dividenden of bestuurders en/of managementvergoedingen – in de holding kwamen, werd de lening afgelost.
 Nadat de rechtspraak en de rulingcommissie streng oordeelde over dergelijke verkooptransactie, kozen een aantal belastingplichtigen voor een minder agressieve oplossing, namelijk door de aandelen van de werkmaatschappij in te brengen in de holding.  Het belangrijkste verschil met de verkoop is dat de inbreng vergoed wordt in aandelen in plaats van in geld (of een schuldvordering).  Via een latere kapitaalvermindering in de holding kunnen de aandeelhouders langs de kas passeren.  De ingebrachte aandelen van de werkmaatschappij vertegenwoordigen immers werkelijk gestort kapitaal, waardoor een terugbetaling ervan vrij van inkomstenbelastingen en vrij van roerende voorheffing kan geschieden.    A. 2. Kadert de verkoop van aandelen in het normaal beheer van een privaat vermogen ?    De laatste jaren heeft de administratie, daarin gevolgd door een belangrijke strekking in de rechtspraak op grond van artikel 90,1° WIB 92 getracht de meerwaarden te belasten. Of een verkoop van een privaat aangehouden deelneming aan een Belgische (holding)vennootschap kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium is een feitenkwestie.  Ook in de rechtspraak van de afgelopen maanden kan weinig lijn terug gevonden worden, hetgeen het risico alsmaar groter maakt. 

Als regel geldt dat de verwezenlijkte meerwaarden op aandelen, die een Belgisch rijksinwoner (natuurlijk persoon) verkoopt  aan een Belgische vennootschap, en die hij niet beroepsmatig aanwendt,  onbelast zijn.  De taxatiediensten trachten echter geregeld de verwezenlijkte meerwaarden te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.  Dit artikel beoogt zowel de inkomsten uit een winstgevende bezigheid als de eigenlijke speculatieve baten. 

  

Artikel 90,1° WIB 92 stelt dat

 

            Diverse inkomsten zijn

“Onverminderd het bepaalde in 8°/ 9° en 10° winsten of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid voorkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé vermogen, bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen    

De op grond van artikel 90,1° WIB 92 belastbare inkomsten, zijn belastbaar aan het vast tarief van 33 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen (Artikel 171,1° WIB 92).

Uit de Memorie van Toelichting bij de wet tot invoering van de categorie van de diverse inkomsten  lezen we dat de winsten of baten inkomsten van verschillende bronnen kunnen voortkomen, zoals prestaties voor derden, verrichtingen van commerciële of industriële aard, speculaties op goederen, toevallige adviezen mits de baten of winsten niet worden ingeschakeld in een regelmatige bedrijfsactiviteit (Gedr.St., Kamer, 196-62, nr. 264/1, blz. 7 Memorie van Toelichting).

In 2000 preciseerde de Minister van Financiën het begrip “speculatie” in het kader van artikel 90,1° WIB 92 als volgt (Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 929- 931, Vraag nr. 632 VAN QUICKENBORNE van 9 mei 2000 en www.fisconet.fgov.be):

In het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van een privé- vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen. Terzake kan speculatie worden omschreven als een transactie met veel risico, waarbij men bij een zich voordoende prijsstijging of prijsdaling kans op veel winst, maar ook op een groot verlies heeft. Daarbij is niet noodzakelijk vereist dat de wederverkoop binnen korte tijd op de aankoop volgt, alhoewel dat uiteraard wel een beoordelingselement kan vormen. Andere beoordelingselementen die op een speculatief inzicht kunnen wijzen zijn onder meer de wanverhouding tussen de verkoop- en de aankoopprijs, de financiering met ontleende kapitalen in plaats van met eigen geld en de omvang van de hiervoor aangewende middelen in verhouding tot de omvang van het privé-vermogen. De vraag of er al dan niet van een speculatieve verrichting sprake is kan evenwel slechts worden beantwoord na kennisname van het geheel van de feitelijke en juridische omstandigheden waarin die verrichting heeft plaatsgevonden en waarbij onder andere op voorgaande beoordelingselementen kan worden gesteund. Het geachte lid zal het dan ook ongetwijfeld met mij eens zijn dat op zijn vragen geen eenduidig antwoord mogelijk is. Bovendien wens ik op te merken dat de inkomsten uit speculatieve verrichtingen die buiten het normale beheer van een privé-vermogen vallen, niet noodzakelijk als diverse inkomsten zullen worden aangemerkt. Indien die verrichtingen, inzonderheid gelet op hun herhaling, feitelijk het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid of een winstgevende bezigheid veronderstellen, dan dienen de inkomsten hieruit immers als beroepsinkomsten te worden belast.  

In antwoord op een parlementaire vraag benadrukte de Minister van Financiën in 2004 dat voor de toepassing van artikel 90,1° WIB 92 de fiscus niet noodzakelijkerwijze het bewijs van speculatie moet leveren.  Het volstaat dat aangetoond wordt dat er sprake is van winsten of baten, die zelf occasioneel kunnen zijn (Bekn.Versl., Kamercommissie Financiën, Com. 229, blz. 14 – 15, Mondelinge vraag nr. 2424 PINXTEN van 20 april 2004 en www.fisconet.fgov.be). Tevens preciseerde de Minister dat de eventuele meerwaarde belastbaar is bij de inbreng in of de verkoop aan de holding.

  

Zelfs in de mate dat artikel 90,1° WIB 92 als juridisch aanknopingspunt weerhouden wordt voor een taxatie, dan nog  kan de belastingplichtige de fiscale dans ontspringen wanneer hij aantoont dat de verkoop kadert in het normaal beheer van zijn privaat patrimonium.

 In de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 20 december 62 werd het begrip “beheer van een privaat vermogen” als volgt omschreven (Gedr.St., Kamer, 1961-1962, nr. 366, blz. 147 en COM IB (1992), nr. 90/5 ): Feitelijk wijkt het beheer van een vermogen af van de uitoefening van een winstgevende betrekking of van speculatie, zowel door de aard van de goederen – d.w.z. onroerende goederen, waarden in portefeuille en roerende voorwerpen, allemaal goederen die normalerwijze een privaat vermogen uitmaken – als door de aard van de daden die een goed huisvader verricht voor het dagelijks beheer, maar tevens met het oog op het winstgevend maken, de tengeldemaking en de wederbelegging van bestanddelen van een vermogen, d.i. van goederen die hij heeft verkregen door erfopvolging, schenking of door eigen sparen of nog als wederbelegging van vervreemde goederen.   

Uit deze tekst blijkt dat de handelingen die een goed huisvader stelt ruim geïnterpreteerd dienen te worden, en niet uitsluitend beperkt zijn tot het instandhouden van het patrimonium, maar ook alle handelingen met het oog op een waardevermeerdering van dat patrimonium (COM IB (1992), nr. 90/5.1). De “goede huisvader” kan worden gedefinieerd als de gedragingen van een normaal voorzichtig persoon, geplaatst in dezelfde situatie.

Een daad van beheer van een goed huisvader wordt door DE PAGE omschreven als om het even welke daad, die tot doel heeft zijn vermogen winst te doen opleveren en te doen toenemen (DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, Vol.II, 164, nr. 175 B noot 4).

 

Om de betwiste transactie moet men zich niet plaatsen op het standpunt van de normale man in de straat, doch zich de vraag stellen of een ondernemer die zich in een zelfde positie bevindt, gelijkaardig zou handelen (Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).  Hierbij is het niet abnormaal dat de bedrijfsleider zich laten begeleiden door fiscalisten om hem te laten advizeren hoe hij zijn zaken op de meest gunstige wijze kan regelen.

 

De rechtspraak benadrukt eensluidend dat de fiscus de bewijslast draagt van zijn bewering dat de verkoop niet kadert in het normaal beheer van een privé vermogen (Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg.; Rb.Antwerpen, 29 september 2006, Fisc.Act., 2006, afl. 38 , 3 –5 en www.fisconet.fgov.be). 

  Reeds in 2000 werd de Minister geïnterpelleerd over de inhoud van het begrip “ normaal beheer van een privé patrimonium” (Vr. & Antw., Kamer, 2000-2001, nr. nr. 48, blz. 5687-5690, Bull. Bel., nr. 818, p. 1731 en www.fisconet.fgov.be, Vraag nr. 386 Leterme van 7 juni 2000 en Vr. & Antw., Kamer, 2000-2001, nr. 69, blz. 7788 – 7789, Vraag nr. 498 Leterme van 7 november 2000, www.fisconet.fgov.be).In de personenbelastingen kunnen de meerwaarden op beurswinsten ofwel vrijgesteld worden ofwel belast worden als divers inkomen of beroepsinkomen (bezoldigingen, winsten of baten). Wanneer de verrichtingen voldoende talrijk en onderling verbonden zijn spreekt men veelal van een beroepswerkzaamheid. Vergeet niet dat in de praktijk de belastingplichtige hierdoor beschouwd wordt als bezoldigde (beleggingsadviseur) of als zelfstandige in hoofd- of bijberoep (beursmakelaar of daytrader). De baten of winsten van meerwaarden worden diverse inkomsten als ze krachtens artikel 90, 1°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen van 1992 voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen. Met andere woorden de vigerende wettekst stelt overduidelijk dat de normale verrichtingen van beheer van portefeuillewaarden binnen een privé-vermogen geen diverse inkomsten zijn. Wat onder de normale verrichtingen van beheer begrepen wordt, vormt nog steeds een punt van discussie. Het normaal beheer van een aandelenportefeuille gaat uiteraard gepaard met de aan- en verkoop van deze aandelen. Een goede huisvader koopt enkel aandelen, indien hij verwacht dat het hogere risico, dat inherent is aan aandelen ten opzichte van vastrentende effecten, door een hogere vergoeding zal gecompenseerd worden. Een aantal fiscalisten waarschuwt dat vanaf een bepaalde graad van speculatie er geen sprake meer is van een normaal beheer van de portefeuille. Uit enkele recente dossiers blijkt dat de administratie zich al beroept op rechtspraak uit de onroerend goed fiscaliteit om een speculatief inzicht in hoofde van de belegger – "goede-huisvader" – te weerhouden. De meerwaarden van aandelen worden dan als diverse inkomsten belastbaar. W. Niemegeers schrijft in Trends van 25 mei 2000 hierover het volgende : " Zodra er echter een louter speculatief inzicht aan de grondslag ligt van de verrichting, kan ze niet meer kaderen in het normaal beheer van het privé-vermogen, maar wordt ze beschouwd als een divers inkomen." Verderop in het artikel vermeldt hij een aantal arresten die de term speculatie verduidelijken :

  • opzettelijk kopen om binnen relatief korte tijdspanne met winst te verkopen (Cass., 18 mei 1977);
  • blijkt uit snelle opvolging reeks transacties of beleggen met geleende gelden (Brussel, 7 mei 1999 en 17 oktober 1997);
  • omringd door gespecialiseerd personeel (Antwerpen, 18 november 1997);
  • wanverhouding tussen aan- en verkoopprijs (Luik, 19 december 1991).

Ten slotte wil ik u uit hetzelfde artikel hetgeen volgt niet onthouden: "Zo behandel ik in mijn praktijk een dossier waarin beursmeerwaarden worden belast tegen 33 % wegens 22 transacties op drie jaar tijd."  1. Moet een bezoldigd beleggingsadviseur, samen met de andere personen waarmee hij één belastbare entiteit vormt, alle meerwaarden uit aandelen bij zijn belastbare bezoldigingen tellen?     2. Moet een werknemer, die herhaaldelijk aandelen onder de beursprijs koopt van zijn werkgever, de meerwaarden op deze aandelen aangeven als bezoldiging?     3. Moeten een zelfstandig beursmakelaar of een daytrader zijn meerwaarden uit aandelen als belastbare baten of winsten aangeven?     4. Wat verstaat u onder het woord "normale" in "normale verrichtingen van beheer van een aandelenportefeuille"?     5. Beschouwt uw administratie alle privé-verrichtingen met opties en warrants als louter speculatie?     6. Wat indien de belegger in het contract met zijn schrijven als: "speculatief, met het oog op het behalen van meerwaarden"? 7. Wordt een belegger die een beroep doet op een vermogensbeheerder (of private bank) beschouwd als iemand die beroep doet op gespecialiseerd personeel in de zin van het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 18 november 1997?     8. Hoe staat u tegenover meerwaarden die behaald zijn uit beleggingen van geleend geld (bijvoorbeeld in het kader van de beleggingshypotheek)?  ANTWOORD  Overeenkomstig artikel 90, 1°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 zijn praktisch alle winst of baten, hoe ook genaamd, die tegelijkertijd aan de onderstaande voorwaarden voldoen, als diverse inkomsten belastbaar:     1° behaald zijn buiten het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid;     2° niet voortkomen van het normale beheer van een privé-vermogenbestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.  In het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van een privé-vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen.  Terzake kan "speculatie " worden omschreven als een transactie met veel risico, waarbij men bij een zich voordoende prijsstijging of prijsdaling kans op veel winst, maar ook op een groot verlies heeft. Daarbij is niet noodzakelijk vereist dat de wederverkoop binnen korte tijd op de aankoop volgt, alhoewel dat uiteraard wel een beoordelingselement kan vormen. Andere beoordelingselementen die op een speculatief inzicht kunnen wijzen zijn onder meer de wanverhouding tussen de verkoop- en de aankoopprijs, de financiering met ontleende kapitalen in plaats van met eigen geld en de omvang van de hiervoor aangewende middelen in verhouding tot de omvang van het privé-vermogen.     De vraag of er al dan niet van een speculatieve verrichting sprake is, kan evenwel slechts worden beantwoord na kennisname van het geheel van de feitelijke en juridische omstandigheden waarin die verrichting heeft plaatsgevonden en waarbij onder andere op voorgaande beoordelingselementen kan worden gesteund. Zoals ik het geachte lid reeds antwoordde op zijn nagenoeg identieke mondelinge vraag nr. 2015 van 6 juli 2000, is het mij derhalve onmogelijk om een concreet antwoord op zijn vragen te formuleren zonder kennis te hebben van deze feitelijke en juridische omstandigheden (cf. Handelingen, Kamer, Openbare vergadering van de commissie voor de Financiën en de Begroting van 6 juni 2000, document 221, blz. 10-12). Wel kan ik hem meedelen dat de rechtspraak doorgaans de administratie volgt in de gevallen waarin deze, op basis van de aanwezige beoordelingselementen, tot het speculatief karakter van dergelijke verrichtingen besluit.    Indien het geachte lid evenwel één of meer concrete gevallen beoogt, ben ik bereid een onderzoek te doen instellen, indien mij de naam en het adres van de betrokken belastingplichtigen worden meegedeeld.    Tenslotte wens ik nog op te merken dat de meerwaarden op portefeuillewaarden die door de belastingplichtige binnen het kader van het uitoefenen van zijn beroepswerkzaamheid worden verwezenlijkt (bijvoorbeeld door een beursmakelaar) in elk geval als beroepsinkomsten moeten worden belast.    De administratie commentaar stelt dat in de regel mag worden aangenomen dat de handelingen niet met speculatief karakter mogen worden verricht teneinde ze aan te merken als  normale verrichtingen van beheer (COM IB (1992), nr. 90/5.2).  Ook de Minister van Financiën sluit zich daarbij aan (Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 929- 931, Vraag nr. 632 VAN QUICKENBORNE van 9 mei 2000 en www.fisconet.fgov.be en Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, 929-931; Bull. Bel., nr. 811, 911). Dit betekent echter geenszins dat elke speculatieve verrichting onmogelijk binnen een normaal beheer van een privaat patrimonium valt (SABLON,S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 105 – 106; ANDRE, M.,”De begrenzing op fiscaal vlak van het normale beheer van een privaat patrimonium”, Bull.Bel., 1992, nr. 719, blz. 2378 en Mons, 18 mei 1989). 

Terecht wordt in de rechtsleer opgeworpen dat het normaal beheer een dynamisch gegeven uitmaakt ( SABLON, S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 106).  De huidige juridische, economische en fiscale achtergrond van heden is uiteraard niet meer vergelijkbaar met die van 1962 toen dat artikel in het wetboek van inkomstenbelastingen werd opgenomen. Dit werd recent nog bevestigd door de rechtbank van eerste aanleg te Luik inzake een private holding (Rb.Luik, 25 juni 2004, Fiscoloog, 2004, afl. 949, blz.10).

  

In een administratieve circulaire van 1973 bevestigde de administratie dat de overdracht door een privé persoon van al dan niet op de beurs genoteerde aandelen aan een aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap a priori als behorend tot het normale beheer van het private patrimonium van de overdrager moet worden beschouwd (Circulaire Ci.RH 421/ 261.252 van 6 december 1972, Bull. Bel., nr. 1973, nr. 504, 180).

 

Desalniettemin heeft de fiscus sindsdien in vele dossiers getracht de interne privé-meerwaarden te belasten als diverse inkomsten, voornamelijk door aan te tonen dat er speculatieve bedoelingen mee gemoeid waren. In dat geval dient de administratie aan te tonen dat de transactie talrijke risico’s inhoudt en de overdrager in het licht van een eventuele prijsstijging aanzienlijke winsten kan genereren, ofwel kans maakt op een groot verlies (HERVE, L., “Over de belasting van bepaalde meerwaarden op particuliere deelnemingen in een exploitatiemaatschappij die worden overgedragen aan een holdingmaatschappij”, Pacioli, 2000, nr. 80).   In de meeste gevallen is de houding van de goede huisvader één met geen  of ten hoogste een speculatief inzicht.  

 

He Hof van Beroep te Brussel stelde in 2006 o.i volkomen terecht dat het begrip speculatie in de zin van artikel 90,1° WIB 92 moet onderscheiden worden van de bedoeling die iedere belegger of beheerde van een privé patrimonium heeft om zijn beleggingen te dien opbrengen (Brussel, 9 februari 2006, Fisc.Koerier, 2006, 439 en www.fisconet.fgov.be).

  

Dit heeft er dan ook toe geleid dat de fiscus de afgelopen jaar het geweer van schouder wisselde, en zich niet langer steunde op de speculatieve doeleinden om artikel 90,1° WIB 1992 in te roepen. Terecht wordt in de literatuur opgemerkt dat de nieuwe visie van de administratie moeilijk te verzoenen valt met de regel dat de verwezenlijkte meerwaarde door een natuurlijk persoon buiten enige beroepswerkzaamheid steeds tot het normaal beheer van een privé patrimonium behoort (ACKERMANS, R., en VERMEULEN, W., “Over het belasten van interne privé meerwaarden op grond van artikel 90,1° WIB 1992”, Fiscaal Praktijkboek Directe Belastingen 2005/2006, Kluwer, 2005, 232-233).

 De aangepaste zienswijze van de administratie impliceert dat een aandelenverkoop of inbreng per definitie beschouwd wordt als een verrichting van commerciële of industriële aard, door als het ware begrip “normaal beheer”  te verzelfstandigen. Of deze wijziging van standpunt definitief is, lijkt ons twijfelachtig.   In april 2004 bevestigde de Minister van Financiën duidelijk dat de verwezenlijking van een interne meerwaarde in principe nooit onder een normaal beheer van een privé patrimonium sorteert, en dus steeds belastbaar zou zijn als divers inkomen. De niet fiscale overwegingen of de overwegingen van familiale aard zouden vreemd zijn aan het normaal beheer. De enige nuance terzake bestaat erin dat één en ander een feitenkwestie blijft (Vr. & Antw., Kamer, 2003-2004, nr. 51, Vraag nr. 2424 van 20 april 2004 PINXTEN). Enkele maanden later nam de Minister van Financiën een veel genuanceerder standpunt in, wanneer hij stelde “Het is dus geenszins zo dat de oprichting van een familieholding een operatie veronderstelt die zou ontsnappen aan het concept van een normaal beheer van een privé –vermogen. Het is niettemin duidelijk dat de gesofistikeerde constructies tot een abnormale zienswijze kunnen leiden van het beheer van het privé-vermogen” (Vr. & Antw., Kamer, 2004-2005, nr. 51, Vraag nr. 3261 van 19 oktober 2004 PINXTEN). 

Ook in de rechtsleer wordt het gebruiken van een private holding aangemerkt als een verrichting van beheer van een privaat vermogen (AFSCHRIFT, Th. en DANTHINE, E., “ De la licéité de principe  des ventes simultanés d’actifs et d’actions d’une société dans le but d’éviter l’impôt”, J.D.F., 2000, 196).  Sommige rechtspraak heeft zich hierbij aangesloten (o.m. Luik, 10 maart 2006, www.fiscalnetnl.be en Rb. Mons, 14 oktober 2003, www.fiscalnetnl.be).

  Zoals we verder zullen zien heeft de Minister van Financiën, daarin gevolgd door de rulingcommissie inmiddels duidelijke standpunten ingenomen wat betreft een inbreng.   De inmiddels toch vrij talrijke rechtspraak is weinig eensluidend. 

De rechtbank van eerste aanleg te Brussel gaf de aanzet in een vonnis van 1 februari 2002. Hoewel de rechtbank besliste dat de beweerde overprijs niet was aangetoond, stelde de rechter toch duidelijk dat “het groeperen van een activiteiten in een holdingvennootschap bezwaarlijk als een gewone belegging kon worden beschouwd  en derhalve het normaal beheer van een privé patrimonium te buiten gaat (zie Acc. & Fisc., 2002, nr.19, blz. 1-3).   Enkele maanden later diende het Hof van Beroep zich over een soortgelijke kwestie uit te spreken (Antwerpen, 14 mei 2002, onuitgeg.). Het Hof oordeelde dat de achtereenvolgende aankopen en verkopen van de aandelen uitsluitend tot doel hadden een meerderheidsparticipatie te behouden en de daaruit voortvloeiende voordelen uit te halen.  In bedoelde casus werd het spel grof gespeeld.   Enkele dagen na de verkoop van een belangrijk pakket aandelen, koopt de initiële verkoper de aandelen terug aan 1/3 van de prijs. Hieruit leidt de fiscus dan ook af dat de eerste verkoop een speculatief karakter heeft, als gevolg waarvan de meerwaarde als divers inkomen belastbaar wordt.

 

Ook de rechtbank van eerste aanleg van Namen zag in een verkoop aan een Luxemburgse schermvennootschap een toepassing van artikel 90,1° WIB 1992.   De aandeelhouders natuurlijke personen verkochten hun aandelen aan een door hen opgerichte Luxemburgse vennootschap, die vervolgens de participatie in schijven met een belangrijke meerwaarde verkocht aan een Franse vennootschap (Rb. Namen, 27 maart 2002, Fisc. Koerier, 2002). Volgens de fiscus, daarin gevolgd door de rechter, was de Luxemburgse vennootschap een schijnmanoeuver om te ontsnappen aan de meerwaardebelasting. De (niet belaste) meerwaarde die de Luxemburgse vennootschap realiseerde op de verkoop aan de Franse vennootschap werd door de Belgische fiscus geherkwalificeerd als een belastbare meerwaarde in hoofde van de verkopende aandeelhouders.

 

De rechtbank te Leuven oordeelde dat een verrichting waarbij de in ruil voor een inbreng in geld verkregen aandelen minder dan drie jaar later nadien voor meer dan het honderdvoudige worden verkocht tegen een levenslange lijfrente aan een door hem gecontroleerde vennootschap, niet kaderde in het normaal beheer van een privé- patrimonium (Rb. Leuven, 11 januari 2002, T.F.R., 2002, 695). In dit kort en weinig gemotiveerd vonnis laat de rechter evenwel na waarom de operatie niet kan aangemerkt worden als een normale verrichting van privé-vermogen.

 

De rechtbank van Nijvel daarentegen nam een veel gematigder standpunt in bij de verkoop van aandelen van een kasgeldvennootschap.  De rechter zag geen graten in het feit dat de aandelen niet met een normale marktprijs overeenstemde (Rb. Nijvel, 24 juli 2002, J.L.M.B., 2002, 1681). De marktprijs wordt bepaald in functie van de elementen die een invloed kunnen uitoefenen op de prijs, inclusief de fiscale kost. De rechtbank benadrukte het recht van de verkoper om aan de beste (hoogste) prijs te verkopen, en dat de fiscale wetgever zich hierbij moet neerleggen.   Ook de rechtbank van eerste aanleg te Luik sloot zich bij deze visie aan. Een verkoop van de totaliteit van de aandelen van een kasgeld BVBA, die kort voordien al haar activa had verkocht aan een andere vennootschap, kadert binnen het normaal beheer van een privaat vermogen (Rb. Luik, 12 september 2002, onuitgeg.) In beide vonnissen verwijst de rechter naar de voorbereidende werken omtrent de inhoud van het begrip “kaderen in het normaal beheer van een privaat patrimonium” (COM IB (1992), nr. 90/5).  Dit omhelst de daden die een goed huisvader zou stellen voor het dagelijks beheer maar ook het winstgevend maken door bijvoorbeeld de ten geldemaking en wederbelegging.  Het is aan de fiscus om het bewijs te leveren dat de verrichtingen niet kaderen in het normaal beheer van een privaatpatrimonium.

 

Het Hof van Cassatie stelde in 1977 dat het begrip speculatie moest worden onderscheiden van de bedoeling die ieder belegger, beheerder van een privaat vermogen heeft  om zijn belegging te doen opbrengen, en derhalve kan worden bepaald als het opzettelijk kopen om na korte of lange termijn met  winst te verkopen (Cass., 18 mei 1977, Bull. Bel., nr. 572, blz. 607).  In een recenter arrest preciseerde ditzelfde rechtscollege dat het begrip speculatie o.m. omvat: het inkopen van goederen met het risico op verlies, maar met de verwachting door wederverkoop winst te maken ten gevolge van een stijging van de marktwaarde (Cass., 6 mei 1988, Bull. Bel., nr. 572, blz. 617).  Op grond van het criterium “risico op verlies” wordt aangenomen dat de financiering van de verrichting met geleend geld kan wijzen op een niet normaal beheer.

 

Ook in oudere rechtspraak wordt een snelle wederverkoop vaak als een belangrijke indicator van speculatieve doeleinden aangemerkt (Brussel, 20 januari 1981, J.D.F., 1982, 119; Antwerpen, 3 mei 1982, F.J.F., N° 83/6; Luik, 19 december 1991, Bull. Bel., 1993, nr. 723, blz. 121 en Antwerpen, 2 februari 1993, F.J.F., N° 93/186).

 

Uit de rechtspraak omtrent de vraag of een bepaalde handeling kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium kunnen vier parameters worden weerhouden:

·        de frequentie;

·        de snelheid;

·        de omvang van de verrichting of gebruik van ontleende middelen;

·        pseudo- professionele middelen.

 

Dit blijkt ook uit enkele recente uitspraken van rechtbanken en hoven van beroep.

De belangrijkste indicatoren van speculatie zijn (a)  het abnormaal karakter van de prijs (bijvoorbeeld wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de verkoopprijs en hun intrinsieke waarde), (b) het korte tijdsverloop tussen de transacties, en (c) de verbondenheid tussen de partijen.  In een soortgelijke casus oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel enkele maanden eerder dat het overdreven karakter van de overdrachtprijs (door geen rekening te houden met de latente belastingen in de vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht) niet als enige criterium kan gehanteerd worden om te oordelen of er sprake is van speculatie. Het moet gaan om een combinatie van criteria (Brussel, 9 februari 2006, T.F.R., 2006, afl. 308, 754 – 756 en www.fiscalnetnl.be). In een andere casus leidde het Hof van Beroep te Luik het speculatieve karakter af uit volgende elementen: (a) een verlieslatende vennootschap overnemen, (b) volledig belenen van de overnamesom, (c) de  persoonlijke relaties tussen koper en verkoper en (d) de gedegen kennis van de sector waarin de vennootschap actief was, die noodzakelijk was om het bedrijf er snel bovenop te helpen (Luik, 15 maart 2006, www.fiscalnetnl.be).

    

In de rechtspraak wordt er soms een onderscheid gemaakt naargelang er sprake is van een dividenduitkering.

 

  1. Interne meerwaarden zonder uitkering van dividenden (Rb. Luik, 18 mei 2004, Fiscoloog, 2004, afl. 949, 10)

 

De fiscus voerde volgende elementen aan om het bewijs te leveren dat de verkoop van aandelen buiten het normaal beheer van een privé patrimonium valt:

·        de holding die de aandelen kocht werd kocht voor de verkoop opgericht

·        de aankoop werden grotendeels gefinancierd via voorschotten en een lening waarvan de terugbetaling zal geschieden door een dividenduitkering vanuit de dochtervennootschap naar de holding toe.

 

De rechtbank oordeelde evenwel dat een familiale holdingstructuur niet langer als een abnormale verrichting kan worden aangemerkt.  Het organiseren van een successieregeling via de holding om de continuïteit van een familiale vennootschap veilig te stellen is aldus de rechter duidelijk een handeling van een normaal en voorzichtig persoon.   De rechter ging zelf  nog een stap verder door te stellen dat indien een goed huisvader dergelijke stappen niet zou zetten, dit precies als een “abnormaal beheer van het vermogen” zou zijn.

   

  1. Interne meerwaarden met dividenduitkering naar de holding (Rb.Gent, 22 april 2004, Fiscoloog, 2004, nr. 928, 10 en Rb. Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/ 129 en T.F.R., 2004, 471).

  In de gevallen die voorgelegd werden aan de rechtbanken van Gent en Mons  waren er, in tegenstelling tot de casus in Luik, wel dividenden uitgekeerd vanuit de werkmaatschappijen aan de holding.  De rechtbank te Gent oordeelde aan de hand van volgende criteria dat er geen sprake was van een normaal beheer van een privé-patrimonium (Rb. Gent, 24 april 2004, F.J.F, N° 2005/255):

·        de aankoop van de aandelen door de holding, waarin de verkopende partij meerderheidsaandeelhouder en gedelegeerd bestuurder was

·        de onmiddellijke uitkering van een dividend, terwijl de particuliere aandeelhouders nooit dividenden hadden opgenomen

·        de snelle wederverkoop van de aandelen door de holding.

   

De rechtbank van Mons sloot aan bij het eerder besproken vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Luik.  De rechter aanvaardde dat een bestuurder van een vennootschap die over een aanzienlijk patrimonium beschikte, een vennootschap mag oprichten om zijn erfopvolging te organiseren, of met het doel om de belastingdruk te verminderen, zonder daarmee buiten het kader van een privé-patrimonium te treden (Rb. Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/ 129 en T.F.R., 2004, 471).

 

Tot slot bespreken we twee vonnissen van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven die beiden betrekking hadden op de verkoop van de aandelen van een apotheek aan een private holding.  In het vonnis van 12 september 2003 oordeelde de rechter dat uit het geheel van de verrichtingen die de belastingplichtige had verricht sinds de oprichting van de apothekers vennootschap blijkt dat de verkoop van de aandelen aan de holding slechts het eindpunt vorm van een “georganiseerde structuur” die een aanvang nam ten tijde van de oprichting van de apotheek-vennootschap (Rb. Leuven, 12 september 2003, Acc. & Fisc.., 2004, nr.16, 3; Fisc. Act., 2004, afl. 13, 4; Fisc.Koerier, 2004, 559). Laatstgenoemde vennootschap werd in 1986 als BVBA opgericht met het minimumkapitaal van BEF 750.000, waarvan BEF 250.000 was volgestort, met als enige oprichters de apotheker en zijn echtgenote. Op twee na alle aandelen van de BVBA werden in 1993 verkocht aan een in januari 1993 opgerichte naamloze vennootschap voor een bedrag van BEF 11.000.000. De overdracht werd volledig extern gefinancierd door de koper. Dit was volgens de rechtbank enkel mogelijk doordat de belastingplichtige “ de opbrengst van zijn arbeid opnieuw in zijn apotheek investeerde”, waardoor de waarde van de aandelen kon worden opgedreven, die uiteindelijk in 1993 werden verkocht aan een holding, die tevens managementsprestaties leverde voor de apotheek- BVBA.

 

Een week later besliste dezelfde rechtbank in een analoge casus in andere zin (Rb. Leuven, 19 september 2003, Acc. & Fisc.., 2004, nr. 16, 3; Fisc.Act., 2004, afl. 13,5 en Fisc. Koerier, 2004, 559).  Een apotheker en zijn echtgenote hadden in 1981 alle aandelen van een bestaande BVBA –apotheek. Elf jaar later richten dezelfde personen, samen met hun twee kinderen een naamloze vennootschap op, waarin de echtgenote bestuurder werd. De NV betaalde BEF 30.000.000 voor alle aandelen. Deze overdracht werd door de holding gefinancierd door een banklening.  De NV leverde nadien maandelijks managementsprestaties aan de apotheek-BVBA.  De rechtbank benadrukt dat de NV een afzonderlijke rechtspersoon, en de apotheker niet betrokken was bij de oprichting of de werking ervan.

  

De afgelopen jaren hebben een aantal rechtbanken een duidelijk genuanceerder standpunt ingenomen.

 

De rechtbank te Gent onderstreepte nogmaals ten overvloede dat de fiscus het bewijs moet leveren dat de verrichting niet kadert in het normaal beheer van een privé-vermogen (Rb. Gent, 8 december 2004, Fisc. Koerier, 2005, 449).  In casu had de fiscus dit bewijs niet geleverd. Het loutere feit dat de verkopers de kopende vennootschap volledig controleerde volstaat op zich niet om het speculatief karakter aan te tonen.

 

Sommige rechters gaan nog steeds terug naar het speculatieve element.  Zo oordeelde de rechtbank te Hasselt dat er geen toepassing kon gemaakt worden van artikel 90,1° WIB 92 aangezien de taxatiediensten nagelaten hebben het bewijs te leveren van de speculatie (Rb. Hasselt, 11 februari 2004, Fiscoloog, 2004, nr.928, 10).

De franstalige kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde dat het nastreven van een verrijking het beheer niet abnormaal maakt. Elke gezond beheer omvat ook die verrichtingen die de beste belegging vormen, zowel wat betreft het inkomen als de meerwaarde.  Een verrichting heeft slechts een speculatief karakter wanneer de belastingplichtige daarbij een subjectieve ingesteldheid heeft (Rb. Brussel, 19 april 2005, F.J.F., N° 2005/254).  

In haar vonnis van 18 mei 2004 benadrukt de rechtbank van eerste aanleg dat het normaal beheer van een privé  patrimonium een dynamisch begrip is (Rb.Luik, 18 mei 2004, Fiscoloog, 2004, nr. 949, 4).  De overdracht van aandelen aan een zelf opgerichte holding is inmiddels voldoende ingeburgerd, en laat hen toe de overgang van de onderneming naar de kinderen te bewerkstelligen. Hoewel dergelijke overdracht van aandelen duidelijk ingegeven is door de keuze voor de minst belaste weg, kan deze handeling beschouwd worden als een handeling die een normaal voorzichtig persoon op het einde van de twintigste eeuw zou stellen in het kader van het beheer van zijn privaat vermogen. Dit vonnis sluit aan bij een gelijkaardige uitspraak van de rechtbank te Mons (Rb.Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/219 en T.F.R., 2004, 471; in dezelfde zin: Rb. Brussel, 23 september 2005, www.fiscalnetnl.be). Zelfs het feit dat dit mechanisme voor de tweede maal wordt toegepast doet hieraan geen afbreuk aldus de rechter.

 

De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt bevestigde in drie vonnissen die betrekking hadden op dezelfde verkoop van aandelen aan een holdingvennootschap dat de handelingen wel degelijk kaderde in het normaal beheer van een privé- patrimonium (Rb. Hasselt, 5 oktober 2005, www.fisconet.fgov.be).  De fiscus riep o.m. in dat de verkoper tevens bestuurder was in de verwervende vennootschap en zo de prijs kon bepalen, terwijl hij tevens kritiek had op de gehanteerde waarderingsmethode van de bedrijfsrevisor omdat de cash flow niet beperkt was in de tijd.  De rechter oordeelde dat de belastingplichtige zich als een goed huisvader heeft gedragen, o.m. doordat de opbrengst werd aangewend om een rekening courant bij een verwant bedrijf at te lossen.  Tevens benadrukte de rechter dat na de overdracht van de aandelen door de drie broers de holding slechts over 15 % van de aandelen van de betrokken vennootschap beschikte.

 

De rechtbank van eerste aanleg ziet geen graten in het feit dat de verkopende partijen hun aandelen verkopen aan een dor hen opgerichte holding ((Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg.en Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnetnl.be).

   Uit dit korte overzicht mag echter geenszins afgeleid worden dat alle uitspraken positief zijn.  Zo bevestigde de rechtbank van eerste aanleg te Gent dat een onmiddellijke belangrijke dividenduitkering na verwerving van een partij aandelen, gevolgd door een snelle wederverkoop niet als een normale verrichting van beheer van een privé patrimonium kan worden aangemerkt (Rb. Gent, 24 april 2004, F.J.F, N° 2005/ 255).  De rechter te Leuven zag graten in het feit dat de aandelen van een werkmaatschappij in twee stappen – met een tussentijd van minder dan één jaar – werden verkocht aan een holding, waarbij de prijs per aandeel van de tweede transactie meer dan het dubbel bedroeg dan deze van de eerste overdracht (Rb. Leuven, 25 juni 2004, Fisc.Koerier, 2004, 754). Ook een overdracht die kadert in een globale structuur beantwoordt vaak niet aan de notie “beheer van een privaat patrimonium (Rb. Brussel, 17 april 2003, F.J.F, N° 2004/35; Fisc. Koerier, 2003, 591 en Rb. Luik, 30 januari 2006, T.F.R., 2006, afl.308, 758-760).  Dit werd nogmaals geïllustreerd in een recent vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven (Rb.Leuven, 25 februari 2005, F.J.F., N° 2005/ 223 en www.fiscalnetnl.be).  De kopende holdingvennootschap V was aan de verkoper- natuurlijke persoon nog een aanzienlijk bedrag verschuldigd (ruim 450.000 euro). De holding had geen personeel in dienst en haar enig inkomen was een bestuurderbezoldiging uit de NV  A , waarbij de prestaties dienden gedaan te worden door de verkopende aandeelhouder, zijnde de enige natuurlijke persoon-bestuurder. In de verkoopovereenkomst was gestipuleerd dat de prijs van de aandelen zal betaald worden door de prestaties die de verkoper zal verrichten in de apotheek.  Volgens de rechtbank in Leuven maakt de aandelenoverdracht aan de holding onverbrekelijk deel uit van een grootschalige constructie, die niet als het normaal beheer van een privé-vermogen kan worden aangemerkt.

Andere rechtbanken zien hier dan weer geen graten in (Rb. Leuven, Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg., Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnet.be en Rb. Hasselt, 5 oktober 2005, www.fisconet.fgov.be). Zo oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel dat om uit te maken of de aangevochten verkooptransactie kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium enkel nagegaan moet worden of de verkoop van de aandelen aan een vennootschap die onrechtstreeks wordt gecontroleerd door een buitenlandse vennootschap een normale verrichting is. De verrichtingen die door de tussenkomende vennootschappen werden gedaan en de verrichtingen die nadien gebeurden, kunnen niet bij de beoordeling worden betrokken (Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).

   

Volgens de rechtbank van eerste aanleg te Leuven kan uit het miskennen van de wet, met name het op onrechtmatige wijze onttrekken van gelden aan de vennootschap, afgeleid worden dat de holdingstructuur fiscaal geïnspireerd was, en dus niet kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium (Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnetnl.be, in dezelfde zin: Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).

  

De rechtbank van eerste aanleg te Luik oordeelde in januari 2006 dat het inbrengen of verkopen aan een holdingvennootschap niet het beheer van portefeuillewaarden betreft, maar een verrichting van beheer van en organisatie van de controle over een groep. Dergelijke verrichting sorteert dan ook onder de toepassingssfeer van artikel 90,1° WIB 92 (Rb. Luik, 30 januari 2006, T.F.R., 2006, afl. 308, 756- 760).

 

In een andere casus leidde het Hof van Beroep te Luik het speculatieve karakter af uit volgende elementen: (a) een verlieslatende vennootschap overnemen, (b) volledig belenen van de overnamesom, (c) de  persoonlijke relaties tussen koper en verkoper en (d) de gedegen kennis van de sector waarin de vennootschap actief was, die noodzakelijk was om het bedrijf er snel bovenop te helpen (Luik, 15 maart 2006, www.fiscalnetnl.be).

 

Het Hof van Beroep benadrukte dat bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van speculatie, men rekening met meerdere indicaties. Zo volstaat het niet speculatieve doeleinden uit te sluiten op grond van het feit dat geen beroep werd gedaan op externe financiering, terwijl andere indicatoren van speculatie wel aanwezig waren (Brussel, 9 februari 2006, Fisc. Koerier, 2006, 439 en www.fisconet.fgov.be).

   

Dat het laatste woord in deze kwestie zeker nog niet gezegd is blijkt uit de uiteenlopende rechtspraak in de periode 2001 tot 2005, die bijna uitsluitend betrekking heeft op rechtspraak van de rechtbanken van eerste aanleg. Hiervoor verwijzen we naar bijlage 1 A, infra.

   

Volgende synthese kan worden gemaakt aan de hand van de bestaande rechtspraak:

 

(a) criteria in de rechtspraak om te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 1992:

 

>>>  combinatie met bestuurdersvergoedingen, of deel van een grotere structuur  via

beheersvennootschap (Rb Leuven, 25 februari 2005; Rb. Leuven, 25 juni  2004; Rb. Namen, 27 februari 2004; Rb. Leuven, 12 september 2003; Rb. Leuven, 25 februari 2005)

 

>>> aanzienlijk prijsverschil op korte termijn, zonder redelijke verantwoording

(Rb.Leuven, 25 juni 2004 en Rb. Gent, 05 november 2003)

 

>>> inschakelen van een schermvennootschap (Luik, 12 maart 2004)

 

>>> manifeste speculatie bij een kasgeldvennootschapstuctuur (Rb. Brussel, 17 april 2003)

 

>>> overdracht op korte tijd (3 jaar) aan een aanzienlijk hogere prijs (100 x de waarde)

            (Rb.Leuven, 11 januari 2002)

 

>>> wanverhouding tussen de aankoopprijs (60.000 BEF) en de verkoopprijs (5.900.000

            BEF) op een relatief korte periode (5 jaar) (Rb. Gent, 5 november 2003)

 

>>> geen speculatie dus niet buiten het kader van het normaal privé patrimonium getreden

            (Rb.Hasselt, 11 februari 2004

 

>>>  dividenduitkering na aankoop, gevolgd door een snelle wederverkoop (Rb. Gent, 24

            april 2004)

 

>>> het nastreven van een verrijking maakt het beheer niet abnormaal (Rb. Brussel, 19 april

            2005)

 

>>> schenden van wettelijke bepalingen, inzonderheid bij kasgeldvennootschappen (Rb.

            Leuven, 2 juni 2003 en Rb. Brussel, 10 mei 2006)

   

(b)   criteria in de rechtspraak om niet te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 1992

 

>>>  verkoop aan intrinsieke waarde, en bewijslast van de meerwaarde bij de fiscus (Rb. Gent, 08 december 2004)

>>>  het louter gelieerd zijn van de verkopers met de koper is geen bewijs van speculatief

            inzicht (Rb. Leuven, 2 juni 2006 en Rb. Gent, 8 december 2004)

 

>>>  creatie van een holding voor erfopvolging (Luik, 10 maart 2006 en Rb. Mons, 14

            oktober 2003)

 

>>>  onderscheid tussen de verkoper als particulier en de handelingen als bestuurder of

            aandeelhouder (Rb. Brussel, 10 mei 2006 en Rb.Leuven, 19 september 2003)

 

>>> goed beheer = nastreven van opwaardering (Rb.Luik, 20 september 2002)

 

>>> éénmalige verrichting geruime tijd (10 jaar) na de oprichting (Rb.Luik, 20 september 2002)

 

>>> geen ongebruikelijke of complexe operatie (Rb. Nijvel, 24 juli 2002)      

 

>>> handeling van een voorzichtig huisvader (Rb. Brussel, 23 september 2005)

 

>>> marktconforme prijs en aflossing rekening courant (Rb.Hasselt, 5 oktober 2005)

    A.3.     Een overzicht van de gepubliceerde voorafgaande fiscale akkoorden terzake 

In 2005 werden tal van voorafgaande fiscale akkoorden gepubliceerd, die  – in tegenstelling tot de rechtspraak – voornamelijk betrekking hadden op inbrengoperaties.

 

Deze kunnen als volgt samengevat worden:

 

(a)    Inbrengoperatie

Geen toepassing van artikel 90,1° WIB 1992 indien

 

>>>     geen kapitaalvermindering in de holding

 

>>>     geen substantieel hogere dividenduitkeringen

 

>>>     geen kapitaalvermindering in de werkmaatschappijen

 

>>>     geen wijziging in de managementfees of  de bestuurdersbezoldigingen

(Ruling nr. 400.304, ruling nr. 400.322 van 23 juni 2005; ruling nr. 400.372 van 02 juni 2005; ruling nr. 300.162 van 23 juni 2005; ruling nr. 300.274 van 23 juni2005 en ruling nr. 400.400 van 25 augustus 2005)

 

>>>     inbreng gebeurt conform de Fusierichtlijn (ruling nr. 400.294 van 09 juni 2005)

 

>>>     aandelenruil conform de Fusierichtlijn (ruling nr. 400.159 van 09 juni 2005)

    

(b)   Verkoop

 

Geen meerwaardebelasting op grond van artikel 90,1° WIB 1992 indien

 

>>>     verkoper is geen aandeelhouder of bestuurder in de kopende vennootschap (ruling nr. 400.397 van 12 mei 2005)

 

>>>     verkoop minderheidsparticipatie na overlijden en zonder bestuurder of werknemer te

zijn (ruling nr. 400.240 van 19 mei 2005)

    

A.4.     Eerste administratief standpunt inzake inbreng van aandelen

 

Inmiddels heeft de Minister van Financiën recent, in een antwoord op een parlementaire vraag een standpunt ingenomen met betrekking tot inbrengoperaties – en dit met de vermelding dat het antwoord op die vraag het resultaat was van een studie van de administratie – (Vr. & Antw, Kamer, 2004-2005, nr. 95 van 3 oktober 2005, blz. 16.865, Vraag nr. 657 VAN CAMPENHOUT van 23 februari 2005):

  In antwoord op een mondelinge vraag stelt u dat "niet-fiscale overwegingen of overwegingen van familiale aard" bij de inbreng van aandelen in een eigen holding vreemd zijn aan het normale beheer van een privé-vermogen en dat bijgevolg de eventueel gerealiseerde meerwaarde ten gevolge van deze inbreng (in hoofde van de natuurlijke persoon-inbrenger) zou belastbaar zijn conform de bepalingen van artikel 90, 1° WIB 1992 (mondelinge vraag nr. 2424 van de heer Pinxten, Integraal Verslag, Kamer, 2003-2004, commissie voor de Financiën, 20 april 2004, COM229, blz. 28). De aan- of afwezigheid van speculatie is volgens het antwoord van geen belang voor de toepassing van artikel 90, 1° WIB 1992. Deze stelling blijkt mijns inziens in strijd te zijn met onder meer uw antwoord op vraag nr. 632 van 9 mei 2000 van senator Van Quickenborne waarin wordt gesteld dat het in het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van privé-vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen (Vragen en Antwoorden, Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 26). Hieruit blijkt immers dat de wetgever enkel de beroepshalve of speculatieve meerwaarden op onroerende goederen en portefeuillewaarden wil belasten. Door de stellingname wat betreft de toepassing van artikel 90, 1° WIB 1992 ten aanzien van gerealiseerde meerwaarden bij inbreng van aandelen in een eigen holding en meer bepaald dat u stelt dat bezwaarlijk kan worden gesteld dat "de oprichting van een eigen holding een normale verrichting is in het kader van het beheer van een privé-vermogen" wordt een rechtsonzekerheid gecreëerd. Het gaat om die familiale bedrijfsleiders die met het oog op een voorbereiding van een vererving van een familiale onderneming (zoals geviseerd in artikel 60bis, Wetboek van successierechten) aandelen in hun bezit, wensen in te brengen in een bestaande of nog op te richten eigen holding. Zij zouden geconfronteerd worden met een personenbelasting van 33% plus gemeentelijke opcentiemen op de gerealiseerde meerwaarden ten gevolge van de inbreng. 1. Kan u duidelijkheid creëren omtrent het belastingregime voor die situaties waarbij een "familiaal" bedrijfsleider handelend als goede huisvader in een geest van een normaal beheer van zijn privé-vermogen (zonder speculatieve bedoeling) in voorbereiding van een vererving van een familiale onderneming (artikel 60bis, Wetboek van successierechten) een inbreng van aandelen in zijn eigen holding doorvoert? 2. De minister deelde tevens mee dat hij de administratie opdracht had gegeven om te onderzoeken of het belasten van de meerwaarden bij de inbreng van aandelen in een eigen holding in overeenstemming is met artikel 8.1 van de Europese Fusierichtlijn. Is het resultaat reeds bekend?                  Antwoord Na bestudering van de bevindingen van mijn administratie naar aanleiding van het onderzoek waarvan sprake in de tweede vraag van het geachte lid, mag worden aanvaard dat de meerwaarden die een natuurlijk persoon verwezenlijkt bij de inbreng in zijn eigen holding van aandelen, die een meerderheids- of een controlebelang in een vennootschap uitmaken, niet als diverse inkomsten in de zin van artikel 90, 1° WIB 1992 moeten worden aangemerkt, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld: 1. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wordt geen kapitaalvermindering door de holdingvennootschap doorgevoerd; 2. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wordt geen kapitaalvermindering door de werkmaatschappij doorgevoerd, tenzij die middelen door de holdingvennootschap worden gebruikt voor bijvoorbeeld nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen zonder dat deze geldmiddelen mogen doorstromen naar de aandeelhouders natuurlijke personen; 3. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wijzigen de dividenduitkeringen door de werkmaatschappij niet ten overstaan van vroeger (dit wil zeggen vóór de inbreng aan de holdingvennootschap). Er mogen toch hogere dividenden worden uitgekeerd indien wordt aangetoond dat de dividenduitkeringen worden gebruikt voor bijvoorbeeld nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen. De hogere dividenduitkeringen mogen echter niet doorvloeien naar de aandeelhouders natuurlijke personen. De hogere dividenden mogen ook worden gebruikt voor de betaling van aandeelhouders die wensen uit te treden voor zover de dividenduitkeringen worden gebruikt voor de terugbetaling van een lening of de aflossing van een rekening-courant die werd aangegaan voor de uitkoop van sommige aandeelhouders. De terugbetaling van de lening of de aflossing van de rekening-courant moet echter wel over een voldoende lange periode worden gespreid; 4. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng de door de werkmaatschappij betaalde management-fees, bedrijfsleidersbezoldigingen, enzovoort, overeenstemmen met de vroegere bedrijfsleiderbezoldigingen. De geldstroom vanuit de werkmaatschappij naar de holding-vennootschap mag hoger zijn dan de vroegere bedrijfsleidersbezoldigingen indien blijkt dat hier daadwerkelijk prestaties tegenover staan (bijvoorbeeld boekhouding, personeel, …) die vroeger op het niveau van de werkmaatschappij werden verricht en nu door de holding worden uitgevoerd (eventueel met overdracht van het betrokken personeel) én markt-conform worden doorgerekend. Gelet op de voormelde voorwaarden meen ik dat de tweede vraag van het geachte lid aan belang heeft ingeboet. Wat voorafgaat is onmiddellijk van toepassing en kan eveneens voor het verleden worden ingeroepen in om het even welke fase van de procedure.  

Samengevat stelde de Minister van Financiën dat er geen sprake is van een belastingheffing als divers inkomen bij INBRENG, mits vier voorwaarden tesamen vervuld zijn:

(i)                  gedurende 3 jaar geen kapitaalvermindering in de holdingmaatschappij

 

(ii)                gedurende 3 jaar geen kapitaalvermindering in de werkmaatschappij

(uitzondering: investeringen – financiering andere groeps- of verbonden vennootschappen, doch niet aan aandeelhouders natuurlijke personen)

 

(iii)               gedurende 3 jaar geen gewijzigde dividenduitkering vanuit de dochtervennootschap

(uitzondering: investeringen – financiering andere groeps- of verbonden vennootschappen, doch niet aan aandeelhouders natuurlijke personen)

 

(iv)              gedurende 3 jaar geen hogere managementfees of bestuurdersvergoedingen vanuit de werkmaatschappij naar de holdingmaatschappij

(uitzondering: werkelijke prestaties die verschuiven naar de holding)

 

Dit administratief standpunt stemt dan ook volledig overeen met de verleende voorafgaande fiscale akkoorden sinds mei 2005 (o.m.  Voorafgaande beslissing nr. 500.292 van 15 december 2005; Voorafgaande beslissing nr. 500.266 van 24 november 2005; Voorafgaande beslissing nr. 500.200 van 22 september 2005;  Voorafgaande beslissing nr. 400.300 en 400.301 van 22 september 2005,  www.fisconetfgov.be).

 

Anderzijds zwijgt de Minister in alle talen over soortgelijke operaties die verwezenlijkt werden door een verkoop van  aandelen in plaats van een inbreng.

    A.5.  En het Europees recht ? 

Artikel 8.1 van de Fusierichtlijn bepaalt dat de toekenning bij een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de verworven vennootschap in  ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarde van deze deelgerechtigde.  Zodoende zou ook artikel 90,1° WIB 1992 niet toepasselijk zijn (ACKERMANS, R. en VERMEULEN, W.,  “Over het belasten van interne privé meerwaarden op grond van artikel 90,1° WIB 1992”, Fiscaal Praktijkboek Directe Belastingen 2005/2006, Kluwer, 2005, 246).

 

Het is dan wel noodzakelijk dat de verkrijgende vennootschap door de verwerving van de aandelen de meerderheid van stemmen in de verkregen vennootschap verwerft, eventueel met een bijbetaling in geld van ten hoogste 10 %.  Kortom, de Europese Fusierichtlijn kan enkel ingeroepen worden bij een inbreng.

 

Er dient opgemerkt dat de Fusierichtlijn niet voorziet in ene uitdrukkelijke vrijstelling van de meerwaarde. De Belgische wetgever heeft echter geen specifieke wettelijke bepaling voorzien om de fictie van niet-verwezenlijking van de meerwaarde zodat de meerwaarde op de aandelen in beginsel belastingvrij gerealiseerd wordt naar aanleiding van de aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn.

 

De vraag is of het nuttig is op de Fusierichtlijn te steunen aangezien zij in geen definitieve vrijstelling voorziet, doch slechts een uitstel van belasting. Als de in ruil verkregen aandelen later onder één of andere belastbare vorm worden overgedragen wordt de voorheen vrijgestelde meerwaarde plots belastbaar (zie VAN DYCK, J.,” Omweg via Fusierichtlijn lijkt eerder in het nadeel te spelen”, Fiscoloog, 2005, afl. 1001, 1 –3).

 

De rulingcommissie heeft inmiddels in twee rulings deze principes bevestigd (Ruling nr. 400.294 van 9 juni 2005; ruling nr. 400.159 van 9 juni 2005, www.fisconet.fgov.be).

   

A.6.     Is een verkoop van een kasgeldvennootschap steeds speculatief ?

 

In het najaar 2006 besliste de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen dat de verkoop van de aandelen van een kasgeldvennootschap niet noodzakelijkerwijze een speculatieve verrichting uitmaakt (Rb.Antwerpen, 29 september 2006, Fisc.Act., 2006, afl.38 , 3 –5 en www.fisconet.fgov.be).

 

De zaak had betrekking op een echtpaar dat eind jaren tachtig in de verzekeringswereld was gestapt en gedurende ruim 10 jaar actief was geweest in die wereld via een naamloze vennootschap. Toen de belastingplichtigen de pensioengerechtigde leeftijd hadden bereikt, zochten zij een overnemer voor de verzekeringsportefeuille. Een onafhankelijke derde nam de portefeuille, alsmede enkele andere activa over tegen een hoge, doch marktconforme prijs. De bestuurders van de verkopende vennootschap bleven nog enkele maanden actief in de vennootschap van de overnemer teneinde de overgang van het cliëntele te begeleiden. Het onroerend goed werd uit de vennootschap gekocht door de dochter van aandeelhouders. Vervolgens werden de aandelen van de inmiddels tot een kasvennootschap verworden naamloze vennootschap verkocht.

 

Zoals wel meer gebeurt met kasgeldvennootschappen nam de koper van de aandelen het niet te nauw met de fiscale verplichtingen die voortvloeien uit de verkoop van de activa. De administratie wou de aldus geleden schade trachten te recupereren bij de aandeelhouders door de verkoopprijs te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.

 

De administratie belastte het echtpaar op de meerwaarde, die zij becijferde als de verkoopprijs minus het gestort kapitaal.  Volgens de fiscus was één en ander een opgezet spel met als enig doel het volledig actief uit de vennootschap uit te keren, zodat er geen sprake was van een handeling die kaderde binnen het normaal beheer van een privé patrimonium.  Nadat de gewestelijke directeur de aanslag bevestigd had, legde de belastingplichtige voor aan de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. 

 

De rechter benadrukte dat de fiscus de bewijslast draagt van zijn bewering dat de verkoop niet kadert in het normaal beheer van een privé vermogen. Dit bewijs was volgens de rechtbank niet geleverd.  De rechtbank hechtte veel belangen aan volgende feitelijke elementen:

·        de aandelen werden pas na 10 jaar verkocht onder economisch verantwoorde omstandigheden, namelijk het bereiken van de pensioenleeftijd en het ontbreken van opvolgers

·        de overdracht van de handelszaak aan een onafhankelijke derde

·        uit het tijdelijk begeleiden van de overdracht kan geenszins afgeleid worden dat de bestuurders hun activiteiten hebben verder gezet in de nieuwe vennootschap

·        de overdracht van de aandelen geschiedde aan een derde

·        uit geen enkele element blijkt dat de overdrachtsprijs niet marktconform zou zijn

·        het echtpaar wist niet of had niet moeten weten dat na overdracht van de aandelen de nieuwe bestuurders een loopje hebben genomen met de fiscale verplichtingen van de overgelaten vennootschap.

De rechter benadrukte dat geen tekortkomingen, nalatigheden of inbreuken kunnen worden verweten aan de overlaters van de aandelen. Zodoende heeft de fiscus niet het vereiste bewijs geleverd van het speculatief oogmerk.

    

A.7.  Inbreng en verkoop aan stichtingen of burgerlijke vennootschappen

 

De inbreng van een beleggingsportefeuille door een natuurlijk persoon in een burgerlijke vennootschap geeft geen aanleiding tot een belastingheffing van de meerwaarde op grond van artikel 90,1° WIB 92 (Voorafgaande beslissing nr. 600.439 van 19 december 2006, www.ruling.be).

 

De inbreng tegen marktwaarde  van het vruchtgebruik door de ouders en de naakte eigendom door de kinderen van certificaten van een Stichting Nederlands Administratiekantoor in twee nieuw op te richten holdings kadert binnen het normaal beheer van een privaat vermogen mits de vier voorwaarden uit de parlementaire vraag Van Campenhout nageleefd worden. In deze beslissing erkent de Dienst Voorafgaande Beslissingen dat certificaten van een SAK sorteren onder de noemer portefeuillewaarden in de zin van artikel 90,1° WIB 92 (Voorafgaande Beslissing nr. 600.286 van 19 december 2006, www.ruling.be).

     

A.8. Het mijlpaalarrest van 30 november 2006

 

De zaakvoerder van een BVBA  verkocht – via bemiddeling van een bank – zijn aandelen van een kasgeldvennootschap voor 27.600.000 Bef.  Een maand voordien had hij zijn handelsfonds aan een nieuw door hem opgerichte naamloze vennootschap verkocht, terwijl hij persoonlijk de twee onroerende goederen uit de vennootschap koopt.  De fiscus oordeelde dat deze verkoop van aandelen niet kaderde in het normaal beheer van een privaatpatrimonium, en belaste de opbrengst uit de verkoop als een diverse inkomsten op grond van artikel 90,1° WIB 92.  De belastbare grondslag was gelijk aan de verkoopprijs van de aandelen (27.600.000 Bef) minus het gestort kapitaal van de vennootschap (250.000 Bef) en de gemaakte kosten (400.000 Bef), dus 26.950.000 Bef.  Volgens de belastingplichtige diende de berekeningsgrondslag beperkt te worden tot het verschil tussen enerzijds de ontvangen verkoopprijs (27.600.000 Bef) en de prijs de hij had kunnen verkrijgen bij een normale verkoop anderzijds, die geraamd was op 24.400.000 Bef. Op grond van die redenering zou de belastbare grondslag beperkt worden tot 3.200.000 Bef. Het hof van beroep te Luik sloot zich aan bij het administratief standpunt (Luik, 3 november 2004). Door de overdracht van de activa en passiva die noodzakelijk zijn voor de beroepswerkzaamheid en het niet concurrentiebeding dat heeft de aandeelhouder zich ervan verzekerd zijn activiteiten verder te zetten in een nieuwe vennootschap. Volgens het hof kadert een operatie waarbij de bestaande vennootschap herleid wordt tot een loutere kasgeldvennootschap  waardoor zij niet langer haar maatschappelijke activiteit zoals omschreven in haar statuten kon uitoefenen niet in een beheer van een goed huisvader.  De belastingplichtige diende een cassatievoorziening in. In het eerste cassatiemiddel betwist de belastingplichtige dat de operatie niet zou kaderen in het normaal beheer van een privé patrimonium.  Het hof van cassatie wijst dit middel af. Uit de voorliggende feiten kon aldus het hof van cassatie de feitenrechter naar recht verantwoordt dat de overdracht van de aandelen van de kasgeldvennootschap een divers inkomen in de zin van artikel 90,1° WIB 92 uitmaakt.  In het tweede middel bestrijdt de zaakvoerder de berekeningswijze van de meerwaarde.  Hij argumenteert dat als occasionele winsten en baten belastbaar zijn, de winsten en baten die voortvloeien van verrichtingen die het normaal beheer van het privé vermogen overstijgen.  Het voortvloeien uit moet bovendien letterlijk geïnterpreteerd worden, d.w.z. enkel het deel van verkoopprijs dat werd verkregen als gevolg van het abnormale beheer is als een occasionele winst belastbaar. De som die hij had kunnen verkrijgen zonder de abnormale verrichting zou op grond van die redenering nooit belastbaar kunnen zijn op grond van artikel 90,1° WIB 92.    Derhalve dient die som eerst in mindering te worden gebracht.  Enkel het saldo is het gevolg van de abnormale verrichting, en dus belastbaar op grond van artikel 90,1° WIB 92. De zaakvoerder was de mening toegedaan dat de som die hij had kunnen verkrijgen voor zijn aandelen van zijn BVBA overeenstemt met de intrinsieke waarde van zijn aandelen op het ogenblik van de verkoop, die hij op 24.400.000 begroot.  De belastbare grondslag bedroeg dan slechts 3.200.000 Bef.  Het hof van beroep te Luik had deze redenering afgewezen, door ondermeer naar artikel 98 WIB 92 te verwijzen. Dit artikel stelt dat het belastbare bedrag van occasionele winsten en baten gelijk is aan het brutobedrag verminderd met de kosten waarvoor de belastingplichtige het bewijs levert dat zij tijdens het belastbaar tijdperk zijn gedaan of gedragen om die inkomsten te verkrijgen of te behouden. De interpretatie van de belastingplichtige kon aldus het hof van beroep de toepassing van artikel 97 WIB 92 niet terzijde schuiven.   Het Hof van Cassatie fluit echter de feitenrechter terug. Het hof van cassatie benadrukt dat artikel 90,1° WIB niet de meerwaarde die verwezenlijkt werd buiten het kader van het normale beheer van een privé patrimonium belastbaar stelt, maar wel slechts de winst of baat die voortvloeit uit een dergelijke “abnormale” verrichting.

 

Dit arrest beantwoordt dus niet de vraag of artikel 90,10° WIB 92 al dan niet toepasselijk is, maar kan wel de belastingplichtige aanzienlijk helpen die geconfronteerd worden de situatie waarbij een bepaalde verkoop of inbreng niet kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium.

 

De cruciale vraag zal dan ook zijn hoe het “normale” (dus niet belastbare) gedeelte van de winst of baat zal moeten worden vastgesteld. Of anders gezegd, hoe moet worden bewezen wat de winst of baat zou zijn geweest bij een normaal beheer van het privé patrimonium.  In de besproken casus verwees de belastingplichtige naar de intrinsieke waarde van de aandelen.  Hierover zal het Hof van Beroep te Mons, naar waar de zaak werd verwezen, eerlang uitspraak over moeten doen. Hierover mocht het Hof van Cassatie immers geen uitspraak doen.

 

Bij aandelen kan men normaliter steeds terugvallen op de intrinsieke waarde, iets wat bijvoorbeeld bij een puur speculatieve verkoop veel moeilijker zal zijn.  Men mag immers – ondanks de vele rechtspraak – niet uit het oog verliezen dat artikel 90,1° WIB 92 niet enkel toepasselijk is op verwezenlijkte meerwaarden op aandelen. Veronderstel de hypothese van  de aankoop van een onroerend goed met de bedoeling dit goed binnen korte termijn opnieuw te verkopen. Is het “normale” gedeelte van de behaalde winst dan gelijk aan de winst die de verkoper ook zou hebben behaald indien hij had gehandeld zonder speculatieve inzichten, bijvoorbeeld zonder een onmiddellijke doorverkoop.

 

De door het Hof van Cassatie gevolgde redenering werd een aantal jaren geleden reeds naar voor geschoven in de (Franstalige) literatuur (M.BALTUS, “La base imposable des cotisations établies sur le résultat d’opérations non spéculatives mais sortant du cadre de las gestion normale du patrimoine privé”, J.D.F., 2004, 198- 203). Naar verluidt zou de advocaat –generaal in zijn eensluidende conclusies meermaals verwezen naar deze studie.  Dezelfde auteur, net als Prof. J. Kirkpatrick gaan ervan uit dat artikel 90,1° WIB 92 enkel toepasselijk speculatieve verrichtingen viseert (J.KIRKPATRICK,”La portée de l’article 90,1) CIR en matière de plus-values réalisées sur l’aliénation d’actions, spécialement en cas de cession interne”, J.D.F., 2004, 297- 197).

  

In zijn commentaar op dit arrest tracht Van DYCK volgend onderscheid te maken (J. VAN DYCK,”Zwanenzang voor de belasting van interne meerwaarden op aandelen ?”, Fiscoloog, 2007, afl. 1053, 3):

 

a)      een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd in normale omstandigheden. Aangezien de overdracht kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium zal er geen belasting verschuldigd zijn.

 

b)      een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd. De verrichting overschrijft het normaal beheer van een privé patrimonium.  Principieel  is er  belasting op de winst of baat die voortkomt uit deze abnormale verrichting verschuldigd zijn. Op grond van het cassatie-arrest van 30 november 2006 blijft de waardestijging die voorafgaat aan de abnormale verrichting buiten schot.

 

c)       een belastingplichtige verwerft aandelen met speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd. De verrichting overschrijft het normaal beheer van een privé patrimonium.  De latere opbrengst os dan ook het gevolg van speculatie waardoor de volledige opbrengst, na aftrek van eventuele kosten belastbaar wordt

 

d)      een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij betrekt deze aandelen in een geheel van verrichtingen die als speculatief of abnormaal zouden kunnen beoordeeld worden. Na verloop van tijd, en als uitvloeisel van dit geheel van speculatieve of abnormale verrichtingen verkoopt hij de aandelen. De opbreng die voortkomt uit het geheel van speculatieve of abnormale verrichtingen is dan belastbaar. De waardestijging die historisch reeds bestond vooraleer de aandelen werden betrokken in  speculatieve of abnormale verrichtingen blijven dan ook buiten schot.

  

VAN DYCK leidt o.i. terecht af dat door het arrest van 30 november 2006 de theorie van de administratie inzake interne meerwaarden als een kaartenhuis in elkaar zakt mits de ingebrachte of verkochte aandelen op een juiste basis worden gewaardeerd en er voordien geen speculatief inzicht bestond. Uit dergelijke verrichtingen komt normaliter nooit een winst of baat voort die al een divers inkomen belastbaar is

    B.        De meerwaarden worden belast als een beroepsinkomen In de mate dat activa beroepsmatig worden aangewend, worden de inkomsten ervan als  winsten. De verwezenlijkte meerwaarden zijn dan ook belastbaar. Of een door een belastingplichtige uitgeoefende activiteit een beroepsbezigheid uitmaakt of niet, dient geval per geval te worden uitgemaakt. In de rechtspraak en rechtsleer hebben zich de afgelopen decennia een aantal criteria gemanifesteerd waartegen het beroepsmatig karakter van een winstgevende bezigheid kan worden afgewogen (o.m. SABLON,S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 102 – 105; COM IB (1992), nr. 23/38; TIBERGHIEN, A., Handboek voor fiscaal recht, Brussel, Larcier, 2004, 96; LAUWERS, P., “Het begrip beroepswerkzaamheid in de inkomstenbelastingen”, T.F.R., 1992, 95 – 122; BALTHAZAR, F., “Régime fiscal des revenus d’un contrat d’édition”, J.D.F, 1999, 193 –200 en TAGHON, C.,” De taxatie van inkomsten uit nevenactiviteiten”, N.F.M., 2000, afl. 1, 6): ·        het bestaan van een winstoogmerk. Het louter bestaan van een winstoogmerk volstaat echter niet om een loutere privé handeling een beroepsmatig karakter te verschaffen (Luik, 10 januari 1990, bevestigd door Cass., 27 juni 1991, Bull.Bel., nr.270, blz. 2698)·        de onderlinge verbondenheid tussen de diverse verrichtingen·        een zekere continuïteit·        een snelle opvolging van de verrichtingen. Een loutere herhaling volstaat echter niet volgens het Hof van Cassatie (Cass., 7 december 1973, J.DF., 1974, 340). Het is tevens vereist dat de verrichting of handeling beroepsmatig worden gesteld·        inzet van specifieke bedrijfsmiddelen, zoals personeel, speciaal ingerichte lokalen en het gebruik van “commerciële hulpmiddelen” zoals publiciteit, advizeurs en tussenpersonen (o.m. Luik, 14 november 2000, F.J.F., N° 91/63)·        het verband tussen de hoofdactiviteit en de nevenactiviteit   

C. Meerwaarden op aandelen die deel uitmaken van een “belangrijke deelneming”

  Artikel 90,9° WIB 92 stelt belastbaar als divers inkomen 9° meerwaarden op aandelen die rechten in een binnenlandse vennootschap vertegenwoordigen en die naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel van die aandelen aan een in artikel 227,2° of 3° WIB 92, vermelde rechtspersoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid zijn verwezenlijkt, indien de overdrager, of zijn rechtsvoorganger ingeval de aandelen niet onder bezwarende titel zijn verkregen, op enig tijdstip in de loop van vijf jaar vóór de overdracht, alleen of samen met zijn echtgenoot of zijn afstammelingen, zijn ascendenten, zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenoot, middellijk of onmiddellijk meer dan 25 pct. heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.   Een Belgisch rijksinwoner die een belangrijk pakket aandelen van een Belgische vennootschap verkocht aan een Franse vennootschap met een fikse meerwaarde dreigde hierop belast te worden. De fiscus steunde zich hierbij op de bepalingen van artikel 90,9° WIB 92 (belangrijke deelneming), waardoor de meerwaarden belast worden als een divers inkomen.  De belastingplichtige riep voor de rechter de strijdigheid van deze bepaling in met het Europees recht. De interne fiscale rechtsregel zou indruisen tegen het vrije verkeer van kapitaal en het beginsel van vrijheid van vestiging. De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen besliste dan ook in die zin een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie (Rb. Antwerpen, 13 juni 2003). Een Belgisch rijksinwoner, handelend in eigen naam en voor derden verkoopt in 1989 een pakket aandelen van een Belgische vennootschap voor ruim 1,7 miljard oude franken aan een Franse vennootschap.   De verkoper zou samen met zijn familie een zogenaamde “belangrijke deelneming” in de zin van artikel 90,9° WIB 1992 hebben verkocht.  Dit artikel stelt de meerwaarden die verwezenlijkt worden ter gelegenheid van een overdracht onder bezwarende titel buiten de uitoefening van een beroepswerkzaamheid van aandelen in een Belgische vennootschap belastbaar, indien de verkoper op enig ogenblik van de vijf jaar die de overdracht voorafgaan, alleen of samen met zijn echtgenote, zijn afstammelingen, zijn ascendenten, zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenote, middellijk of onmiddellijk meer dan 25 % heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.  De taxatiediensten belasten dan ook de meerwaarde.  Nadat de gewestelijke directeur de aanslag heeft bevestigd, legt de belastingplichtige het dossier voor aan de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Uitgaande van de tekst van artikel 90,9° WIB 92 stelt de rechter vast dat bedoelde meerwaarden niet belastbaar zijn wanneer de aandelen worden overgedragen aan vennootschappen, verenigingen of instellingen met rechtspersoonlijkheid die onderworpen zijn aan ofwel de Belgische vennootschapsbelasting of de Belgische rechtspersonenbelasting, terwijl deze wel belastbaar zijn als de koper een buitenlandse vennootschap, vereniging of instelling is.  Artikel 90,9° WIB 92 voorziet dan ook in een onderscheiden behandeling van meerwaarden op aandelen naargelang de plaats van vestiging van de kopende vennootschap, vereniging of instelling.  Bijgevolg moet aldus de rechter nagegaan worden of dit artikel de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal niet belemmeren.  Derhalve stelt de rechtbank volgende prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie:Staan de artikelen 43,46, 48, 56 en 58 van het EG Verdrag in de weg aan de Belgische nationale wettelijke regeling, zoals voorzien in artikel 67,9° en 67 ter WIB 62, waarbij de meerwaarden die verwezenlijkt zijn ter gelegenheid van de overdracht onder bezwarende titel, buiten de uitoefening van een beroepswerkzaamheid, van aandelen of deelbewijzen in rechten in Belgische vennootschappen, verenigingen, inrichtingen of instellingen belastbaar zijn wanneer de overdracht plaatsvindt aan een buitenlandse vennootschap, vereniging, inrichting of instelling, terwijl in dezelfde omstandigheden deze meerwaarden niet belastbaar zijn wanneer de overdracht plaatsvindt  aan een Belgische vennootschap, vereniging, inrichting of instelling. De regeling van artikel 90,9° WIB 92 die enkel de overdrachten viseert naar buitenlandse rechtspersonen wordt reeds lang in vraag gesteld.  Uiteindelijk heeft de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen een prejudiciële vraag gesteld naar de conformiteit met het  Europees Verdrag.  Gelet op een recente uitspraak van het Europees Hof in casus die betrekking had op de Zweedse staat was de kans bijzonder groot dat artikel 90,8° WIB 92 ook strijdig werd bevonden worden met de regels van het recht op vrije vestiging en het vrij verkeer van kapitaal (E.H.J., 21 november 2002, www.fisconet.fgov.be). Ook de rechtbank van eerste aanleg te Luik oordeelde reeds dat de bepalingen van artikel 90,9° WIB 92 strijdig waren met het Europees verdrag (Rb. Luik, 15 januari 2004, www.fisconet.fgov.be). In een arrest van 8 juni 2004 veroordeelde het Europees Hof van Justitie inderdaad de Belgische Staat omdat de bepalingen van artikel 90, 9° WIB 92 in strijd zijn met het Europees recht, meer bepaald in strijd met de principes van vrijheid van vestiging en het vrij kapitaalverkeer. In een recent voorafgaandelijk fiscaal akkoord bevestigde de fiscus zich neer te leggen bij de inhoud van voornoemd arrest (ruling nr. 400.344 van 9 juni 2005, www.fisconet.fgov.be en ruling nr. 600299 van 22 augustus 2006, www.fisconet.fgov.be). Uiteraard kan het Europees Hof zich uitsluitend uitspreken over een intra- Europese Unie aangelegenheid. Aangezien de wetgever blijkbaar niet de intentie heeft om artikel 90,1° WIB 1992 effectief te schrappen, zal deze bepaling nog wel relevant blijven bij transacties met vennootschappen gevestigd buiten de Europese Unie.  Uit de bijlage bij de aangifte personenbelasting blijkt dat de administratie de Europese Unie heeft uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte (Ijsland, Liechtenstein en Noorwegen). Voor alle andere landen blijven deze bepalingen echter onverminderd verder gelden.  We ontleden kort de krachtlijnen van artikel 90,9° WIB 92. 

Als diverse inkomsten in de zin van artikel 90,9° WIB 92 zijn belastbaar, de meerwaarden verwezenlijkt :

 

·        ter gelegenheid van de overdracht onder bezwarende titel, d.w.z verkoop, inbreng of ruil

·        buiten de uitoefening van een in artikel 23 WIB 92 bedoelde beroepswerkzaamheid

·        van aandelen in een Belgische vennootschap

·        die deel uitmaken van een belangrijke deelneming

·        en indien de overdracht gebeurt aan een niet in de EU gevestigde rechtspersoon in de zin van artikel 227, 2° of 3°  WIB 92.  Hiermee worden bedoeld de buitenlandse vennootschappen, alsmede verenigingen, instellingen of lichamen zonder rechtspersoonlijkheid die zijn opgericht in een rechtsvorm die vergelijkbaar is met een kapitaal of personenvennootschap die haar maatschappelijke zetel of zetel van werkelijke leiding buiten België heeft.

  

Worden derhalve niet geviseerd door deze wetsbepaling:

·        overdrachten aan een aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen;

·        overdrachten aan natuurlijke personen, onderworpen aan het Belgisch stelsel van de personenbelasting of belasting niet-inwoners

·        overdrachten aan een aan de Belgische rechtspersonenbelasting onderworpen rechtspersonen;

·        overdrachten aan een buitenlandse vereniging die geen rechtspersoonlijkheid heeft, en geen rechtsvorm heeft die vergelijkbaar is met die vergelijkbaar is met een kapitaal of personenvennootschap die haar maatschappelijke zetel of zetel van werkelijke leiding buiten België heeft.

  

De aandelen worden geacht deel uit  te maken van een belangrijke deelneming indien de belastingplichtige – overdrager, of  zijn rechtsvoorganger in de gevallen waarin de aandelen niet onder bezwarende titel werden verkregen:

·        op enig ogenblik van vijf jaar die de overdracht voorafgaan, waarbij de termijn van dag tot dag wordt gerekend

·        alleen of samen met een familiegroep

·        middellijk of onmiddellijk

·        meer dan 25 % heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.

 

De familiegroep is begrensd tot :

·        zijn echtgenote;

·        zijn afstammelingen (kinderen, kleinkinderen)

·        zijn ascendenten (ouders en grootouders)

·        zijn zijverwanten tot de tweede graad en die van zijn echtgenote (broers, zusters, schoonbroers en schoonzusters)

  

Het bezit is middellijk wanneer de aandelen in het bezit zijn van een vennootschap waarvan de familiegroep zelf alle aandelen bezit. Onmiddellijk bezit impliceert dat de aandelen in het bezit zijn van die familie.

             VoorbeeldFons Janssens en zijn broer Jan Janssens bezitten elk 10 % van Alfa NV. Tevens bezitten Fons en Jan ieder 15 % van de aandelen van Beta NV, die zelf een deelneming van 20 % heeft in Alfa.            De deelneming in A moet als volgt worden bepaald: – onmiddellijke deelneming   10 % x 2                      20 %– middellijke deelneming        30/100 x 20/100         6 %dus in totaal                                                              26 %  

Er dient te worden benadrukt dat de meerwaarde belastbaar is van zodra de aandelen deel uitmaken van een “belangrijke deelneming”.  Opdat de meerwaarde belastbaar zou zijn is dan ook geenszins vereist dat de volledige deelneming wordt overgedragen.

Indien in ons voorbeeld Fons Janssens 5 % van zijn rechtstreekse deelneming in Alfa verkoopt aan een Amerikaanse vennootschap met een meerwaarde, is die meerwaarde belastbaar op grond van artikel 90,9° WIB 92.

  

Bedoelde overdrachten zijn eveneens belastbaar wanneer

·        in het tijdvak van twaalf maanden voorafgaand aan de verwerving door de buitenlandse persoon;

·        één of meer overdrachten tussen andere belastingplichtigen hebben plaatsgevonden.

 

De  meerwaarde is niet belastbaar indien ze wordt verwezenlijkt ter gelegenheid van de ruiling van aandelen die een fusie aangaan; die zich splitsen of fuseren of uit de omzetting ontstane vennootschappen. Bij latere overdracht van de in ruil ontvangen aandelen wordt de meerwaarde echter vastgesteld alsof de ruil niet heeft plaatsgevonden.

  

Het belastbaar netto-bedrag is verschil tussen:

a)      de prijs van de overdracht van de aandelen

b)      de aanschaffingsprijs eventueel geherwaardeerd (enkel relevant indien voor 1950)

 

De prijs van overdracht is de vergoeding voor de afgestane aandelen in geld of in natura. Hierop mogen kosten (bv. commissies) in mindering gebracht worden (Brussel, 4 december 1990, Fisc.Koerier, 1991, 145 en N.FM., 1992, afl.5, 150, Noot VANDER LINDEN en F.J.F., N° 91/42).  Voor aandelen die de belastingplichtige niet  onder bezwarende titel heeft verkregen is de in aanmerking te nemen aanschaffingsprijs gelijk aan de door de rechtsvoorganger betaalde prijs, zonder dat deze mag verhoogd worden met de schenkingsrechten en/of successierechten.      

  De belastbare basis mag niet worden verminderd met eventuele verliezen op andere deelnemingen, zelfs niet met verliezen van hetzelfde jaar op andere deelnemingen. 

De op grond van artikel 90,9° WIB 92 meerwaarden zijn belastbaar aan het tarief van 16,5 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen, behoudens wanneer een globalisatie voordeliger uitkomt voor de belastingplichtige (Art.171,4°, e  WIB 92).

   D.        Kasgeldvennootschappen : fiscale risico’s ook voor de verkoper  

De Programmawet van 20 juli 2006 (B.S., 28 juli 2006) bevat naar Nederlands model een regeling die het mogelijk maakt om diegene die geld verdient aan de kasgeldconstructie aansprakelijk te  stellen voor de fiscale verplichtingen van de kasgeldvennootschap. 

 

De techniek van kasgeldvennootschappen kwam de afgelopen maanden meermaals in de fiscale actualiteit. Dit heeft er toe geleid dat de wetgever in de Programmawet van 20 juli 2006 maatregelen genomen om frauduleuze kasgeldvennootschappen een halt toe te roepen.  Een kasgeldstructuur komt er op neer dat men latente onbelaste meerwaarden (voornamelijk op het handelsfonds of gebouwen) die aanwezig zijn in een vennootschap belastingvrij tracht te realiseren.  In de regel gaat men als volgt te werk. De vennootschap verkoopt haar activa of haar volledige handelsfonds, zodat er alleen liquide middelen of vorderingen resten in de vennootschap. Anderzijds ontstaat door de verkoop een latente meerwaarde op de verwezenlijkte activa. De fraude bestaat erin dat die meerwaardebelasting nooit betaald wordt. De aandeelhouder(s) trekt/trekken zich terug als bestuurder en verkoop zijn aandelen aan een stroman, die vaak een buitenlander is of een onvermogende stroman. waarop de fiscus noch het Belgische gerecht enige vat op hebben.

Een van essentiële kenmerken van een kasgeldvennootschapstructuur is dat de aandelen aan een overdreven prijs worden verkocht, in die zin dat geen rekening wordt gehouden met de door vennootschap verschuldigde belasting, die uiteraard drukt op de vermogenswaarde van de vennootschap.  Veronderstel dat de waarde van het vennootschap, dus de waarde van de kasmiddelen 100.000 euro zou bedrage, en de latente meerwaardebelasting 30.000 zou bedragen. De werkelijke waarde van de aandelen zou dan 70.000 euro zijn. Welnu, als de aandelen bijvoorbeeld voor 92.000 euro zouden verkocht worden zijn er indicaties van een kasgeldstructuur. 

 

Deze regeling maakt het voorwerp uit van een nieuw artikel 442 quater WIB 92.  Op grond van deze bepaling kunnen aandeelhouders (natuurlijke personen of rechtspersonen) met een aandelenpakket van ten minste 33 % (dat zij rechtstreeks of onrechtstreeks aanhouden) persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de belastingschulden van de kasgeldvennootschap.  De aandelen die onrechtstreeks, dus via een tussenvennootschap worden aangehouden tellen mee. Bij natuurlijke personen wordt ook rekening gehouden met de aandelen die de echtgenoot of wettelijk samenwonende partner en/of ascendenten, descendenten en zijverwanten tot de tweede graad aanhouden.

 

De hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat als de aandeelhouder zijn pakket van ten minste 33 % volledig of minstens 75 % ervan verkoopt in een tijdspanne van één jaar. Hiermee bedoelt de wetgever eender welke periode van 12 maanden, eventueel gespreid over meer dan één boekjaar of belastbaar tijdperk.

 De aandeelhouder kan aansprakelijk gesteld worden voor de vennootschapsbelasting en haar toebehoren, zoals verhogingen en vermeerderingen, die betrekking hebben tot het belastbaar tijdperk waarin de overdracht heeft plaatsgevonden en de drie daaraan voorafgaande tijdperken.  In geval van gespreide belasting van de meerwaarden in de zin van artikel 47 WIB 92 strekt de aansprakelijkheid zich uit naar de toekomst, met name tot de belasting die verschuldigd wordt wanneer de vereiste wederbelegging uitblijft. 

Het begrip kasgeldvennootschap wordt door de wetgever omschreven als een vennootschap waarvan het actief uiterlijk op de dag van betaling van de aandelen voor tenminste 75 % bestaat uit vorderingen, financiële vaste activa, geldbeleggingen en/of liquide middelen.  Het begrip “uiterlijk de dag van de betaling van de prijs” verwijst naar de dag van de betaling als tijdspanne van 24 uur. Op het tijdstip van betaling dient dan ook gekeken te worden of de 75 % grens overschreden is. Bij gespreide betaling telt elke dag. Het is dan ook niet de bedoeling de hele periode voor de betaling te bekijken.

 

Door in de wettekst te benadrukken dat de aansprakelijkheid van rechtswege geldt, is een rechterlijke toelating niet vereist.  Het is echter niet duidelijk over welke rechtsmiddelen de verkoper beschikt om zich te verweren. Aangezien de aanslag op naam van de vennootschap wordt gevestigd, kan de verkoper onder geen beding een geldig bezwaarschrift indienen. Kan hij naar de rechter stappen, of moet jij wachten tot de ontvanger uitvoeringsmaatregelen ter zijner lasten neemt ?   Indien de vennootschap de aanslag betwist, kan de belasting uiteraard niet ingevorderd worden bij de verkoper persoonlijk.

 

Deze maatregel in de strijd tegen de kasgeldvennootschappen geldt niet voor alle ondernemingen die onder toezicht van de CBFA staan, en evenmin voor genoteerde ondernemingen.

 

II.   MEERWAARDEN  OP  AANDELEN   IN  DE VENNOOTSCHAPSBELASTING

  1. Verwezenlijkte meerwaarden op aandelen : principieel onbelast Luidens artikel 192 , § 1 WIB 92 worden  alle meerwaarden verwezenlijkt op aandelen, waarvan de dividenden in aanmerking komen om de eventuele inkomsten krachtens de artikelen 202, §1 en 203 WIB 92 (DBI-aftrek)van de winst te worden afgetrokken (de zogenaamde "taxatievoorwaarde").  Artikel 203 WIB 92 legt de uitsluitingsgronden  van de DBI-aftrek vast. De in artikel 202, § 1, 1° en 2°, vermelde inkomsten zijn bovendien niet aftrekbaar wanneer ze worden verleend of toegekend door : 1° een vennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting of aan een buitenlandse     belasting van gelijke aard als die belasting is onderworpen of die gevestigd is in een land waar de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen aanzienlijk gunstiger zijn dan in België; 2° een financieringsvennootschap, een thesaurievennootschap of een beleggingsvennootschap die, alhoewel ze in het land van haar fiscale woonplaats onderworpen is aan een in 1° vermelde belasting, in dat land een belastingregeling geniet die afwijkt van het gemeen recht ; 3° een vennootschap voor zover de inkomsten die ze verkrijgt, niet zijnde dividenden, hun oorsprong vinden buiten het land van haar fiscale woonplaats en ze in het land van de fiscale woonplaats een afzonderlijke belastingregeling genieten die afwijkt van het gemeen recht; 4° een vennootschap voor zover ze winsten verwezenlijkt door tussenkomst van een of meer buitenlandse inrichtingen die globaal genomen zijn onderworpen aan een aanslagregeling die aanzienlijk gunstiger is dan in België; 5° een vennootschap, andere dan een beleggingsvennootschap, die dividenden wederuitkeert die in toepassing van het 1° tot 4°, zelf niet zouden kunnen worden afgetrokken ten belope van ten minst 90 pct. De gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen als vermeld in het eerste lid, 1°, worden geacht aanzienlijk gunstiger te zijn dan in België, wanneer in de gevallen bepaald door de Koning, bij een na overleg in de Ministerraad vastgesteld besluit : -hetzij, het gemeenrechtelijk nominaal tarief op de winsten van de vennootschap, lager is dan 15 pct.; – hetzij, gemeenrechtelijk, het tarief dat met de werkelijke belastingdruk overeenstemt, lager is dan 15 pct. Voor de toepassing van het eerste lid, 1°, worden de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen die van toepassing zijn op vennootschappen gevestigd in een Lidstaat van de Europese Unie geacht niet aanzienlijk gunstiger te zijn dan in België.  Hierbij dient aangestipt dat de vrijstellingsregeling dus niet gebon­den is aan enige vereiste inzake minimumdeelneming, die geformuleerd wordt in artikel 202, § 2 WIB 92. Aan deze "taxatievoorwaarde" moet voldaan zijn op het ogenblik dat de meerwaar­de wordt verwezenlijkt.  In concreto houdt dit ondermeer in dat de meerwaarden op Belgische aandelen steeds vrijgesteld is, zelfs wanneer de deelneming die aangehouden wordt minder is dan 10 % of een lagere aanschaffingswaarde heeft dan 1.200.000 euro. 

In antwoord op een schriftelijke parlementaire vraag bevestigde de Minister van Financiën dat de bepalingen van artikel 192 WIB 92 ook toepasselijk zijn op meerwaarden die voortvloeien uit wisselkoersverschillen ([1]).

 Dit is eveneens het geval voor de in artikel 45, § 1 WIB 92 bedoelde meerwaarden op aandelen verkregen ingevolge een fusie en splitsing. Vrijgesteld zijn eveneens de meerwaarden op aandelen in binnenlandse vennootschappen of in vennootschappen die hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste inrichting of hun zetel van bestuur of beheer in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen hebben, wanneer die meerwaarden zijn verkregen of vastgesteld naar aanleiding van een fusie door overneming, een fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap, een splitsing door overneming, een splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen, een gemengde splitsing, een met splitsing gelijkgestelde verrichting of het aannemen van een andere rechtsvorm tot stand gebracht in toepassing van hetzij de artikelen 211, § 1 of  214, § 1 WIB 92 voor zover de verrichting wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven, hetzij van bepalingen van gelijke aard in die andere Staat. In dat geval worden meerwaarden of minderwaarden op de in ruil ontvangen aandelen bepaald met inachtneming van de aanschaffings- of beleggingswaarde van de omgeruilde aandelen, eventueel verhoogd met de belaste meerwaarden of verminderd met de aangenomen minderwaarden, zowel vóór als na de ruil ; voor de toepassing van artikel 44, § 1,2° WIB 92 worden de in ruil ontvangen aandelen geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen. Dienaangaande wordt de verrichting inzake een met splitsing gelijkgestelde verrichting, ten name van de aandeelhouder, gelijkgesteld met de omruiling van aandelen ingevolge splitsing.     2.    Meerwaarden op aandelen van beleggingsvennootschappen en PRIVAK 

In de EMU-Volmachtenbesluiten van 20 december 1996 werd de grondslag gelegd voor de momenteel vigerende DBI – regeling, inzonderheid de taxatievoorwaarden en de daarop voorziene uitzonderingen.   Dit bepaalt immers in welke mate de verwezenlijkte meerwaarde op die aandelen al of niet in aanmerking komt voor vrijstelling. Inzonderheid kan verwezen worden naar de uitgebreide circulaire die de administratie in september 2001 hierover publiceerde ([2]). In het kader van deze uiteenzetting beperken we ons uitsluitend tot de beleggingsvennootschappen.

De definitie van een beleggingsvennootschap is opgenomen in art. 2, § 2, 6°, WIB 92. Als een beleggingsvennootschap wordt aangemerkt enigerlei vennootschap die het gemeenschappelijk beleggen van kapitaal tot doel heeft. Worden in feite in art. 203, § 1, 2°, WIB 92 beoogd, de buitenlandse beleggingsvennoot-schappen evenals de beleggingsvennootschappen met veranderlijk kapitaal (BEVEK) of met vast kapitaal (BEVAK) en de vennootschappen voor belegging in schuldvorderingen (VBS) naar Belgisch recht, die een belastingregeling genieten die afwijkt van het gemeen recht. In vergelijking met het vroegere stelsel wordt inzonderheid vastgesteld dat enkel de beleggingsvennootschappen die, in het land van hun fiscale woonplaats, een belastingregeling genieten die afwijkt van het gemeen recht, door de nieuwe bepalingen van art. 203, § 1, 2° , WIB 92 worden beoogd (voorheen werd elke beleggingsvennootschap in aanmerking genomen), hetgeen in beginsel het geval is voor de beleggingsvennootschappen naar Belgisch recht zoals bedoeld in de art. 114, 118 en art. 119quinquies, Wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële marken. Bovendien wordt eraan herinnerd dat de voorwaarde van minimale deelneming, krachtens art. 202, § 2, 2e lid, 6° , WIB 92, niet is vereist voor de inkomsten die worden verleend of toegekend door beleggingsvennootschappen.Artikel 203, § 2, 2e lid, WIB 92, wijkt evenwel af van de uitsluiting van de inkomsten die worden verleend of toegekend door de beleggingsvennootschappen die een belastingregeling genieten die afwijkt van het gemeen recht.     Deze uitsluiting is niet van toepassing op de beleggingsvennootschappen:

  • waarvan de statuten de jaarlijkse uitkering voorzien van ten minste 90 % van de inkomsten die ze hebben verkregen, na aftrek van de bezoldigingen, commissies en kosten;

·         voor zover en in de mate dat die inkomsten voortkomen uit dividenden die zelf beantwoorden aan de in art. 203, § 1, 1° tot 4° , WIB 92, vermelde aftrekvoorwaarden of uit meerwaarden die ze hebben verwezenlijkt op aandelen die krachtens art. 192, § 1, WIB 92, voor vrijstelling in aanmerking komen. In het onderhavige geval is de aftrek van de dividenden als DBI niet alleen onderworpen aan een voorwaarde van minimale uitkering (90 %) van de inkomsten van de uitkerende beleggingsvennootschap, maar wordt de aftrek, met toepassing van een transparantieregel, proportioneel toegestaan in verhouding tot de dividenden die beantwoorden aan de voorwaarden van art. 203, § 1, 1° tot 4° , WIB 92 en/of tot de in art. 192, § 1, WIB 92, bedoelde meerwaarden.    De aftrek van de bezoldigingen, commissies en kosten gebeurt met het oog op de beoordeling van de voorwaarde van wederuitkering van 90 % van de door de beleggingsvennootschap verkregen inkomsten en heeft geen invloed op de aftrek zelf van "goede" dividenden.  Deze afzwakking heeft geen betrekking op de dividenden die door de beleggingsvennoot-schappen worden verleend of toegekend naar aanleiding van de verkrijging van hun eigen aandelen of van de gehele of gedeeltelijke verdeling van hun maatschappelijk vermogen wanneer de bepalingen van de art. 186, 187 of 209, WIB 92 of gelijkaardige bepalingen naar buitenlands recht niet van toepassing zijn. Deze inkomsten worden immers niet beoogd door de bepalingen van art. 202, § 1, 1ste lid, 1° en 2° , WIB 92.   Kortom, de wijziging van de DBI regels op dividenden op beleggingsvennootschappen heeft verregaande gevolgen op de meerwaardeleer op dergelijke aandelen.   Er is geen DBI-aftrek meer toegestaan voor beleggingsvennootschappen die een belastingregeling genieten afwijkend van het gemeen recht ([3]). Deze algemene regel geldt echter niet voor beleggingsvennootschappen waarvan de statuten voorzien in de jaarlijkse uitkering van ten minste 90 % van de inkomsten die ze hebben verkregen uit onbesmette dividenden of uit vrijstelbare meerwaarden op aandelen ([4]).     Deze regeling leidt tot een verschillende fiscale behandeling van BEVAKS en BEVEKS. Beleggingsvennootschappen van het distributietype kunnen immers van de uitzondering genieten en komen dus nog in aanmerking voor de DBI-aftrek.  Deze uitzondering heeft als indirect effect dat de meerwaarden op deze aandelen vrijgesteld zijn van de vennootschapsbelastingen op basis van artikel 192 WIB 92.  De Minister van Financiën oordeelde dat deze afwijkende behandeling tussen een distributie en kapitalisatie vennootschappen niet discriminerend is ([5]). Nog steeds handhaaft de Administratie de stelling dat verwezenlijkte meerwaarden op aandelen slechts vrijgesteld  zijn op voorwaarde dat het geheel van de inkomsten die aan de aandelen wordt uitgekeerd, of zouden worden uitgekeerd, voor DBI aftrek in aanmerking kunnen komen ([6]). Deze stelling lig echter zwaar onder vuur in de rechtsleer.   

3. De PRIVAK en PRIFONDS

 Het K.B.van 17 april 1997 creëerde het juridisch kader voor de PRIVAK (beleggingsvennoot-schap) en PRIFONDS (beleggingsfonds), zijnde vennootschappen/fondsen voor beleggingen in niet-beursgenoteerde vennootschappen en groeibedrijven. Aangezien de PRIVAK een beleggingsvennootschap is, bestaat het risico dat de meerwaarden buiten de belastingvrijstelling zouden vallen, omdat zij ook uitgesloten zijn van de DBI- aftrek. Enkel wanneer de statuten van de beleggingsvennootschap bepalen dat jaarlijks 90 % van de netto-opbrengsten worden uitgekeerd, komen de door haar uitgekeerde dividenden in aanmerking voor DBI- aftrek. De wetgever heeft steeds getracht de PRIVAK op dezelfde wijze te behandelen als een BEVAK ([7]). Teneinde de aantrekkelijkheid van het nieuwe beleggingsinstrument niet in gevaar te brengen, werd een uitzonderingsregeling uitgewerkt voor de PRIVAK. De meerwaarden blijven belastingvrij mits volgende voorwaarden tesamen vervuld zijn ([8]): a)               de meerwaarden moeten verwezenlijkt zijn; b)               de meerwaarden moeten betrekking hebben op aandelen die uitgegeven werden door een PRIVAK die erkend is door de Commissie voor Bank- en Financiewezen; c)               de PRIVAK moet de verbintenis hebben aangegaan om het totaal van haar activa te bestemmen voor de beleggingen in financiële instrumenten die zijn uitgegeven door vennootschappen waarvan de eventuele inkomsten in toepassing van de artikelen 202 en 203 WIB 92 voor toepassing van DBI- aftrek in aanmerking komen. Deze verbintenis kan bijvoorbeeld aangegaan worden in de uitgifteprospectus.  Uit de voorbereidende werken zou blijken dat de derde voorwaarde niet zo streng worden uitgelegd. Zo zou de PRIVAK ook liquide middelen, roerende en onroerende goederen mogen aanhouden die onmisbaar zijn voor de rechtstreekse uitoefening van haar activiteiten ([9]).    4.  De samenhang van vroeger geboekte minderwaarden en een verwezenlijkte meerwaarde Tevens kan zich de vraag stellen naar de gevolgen van vroeger geboekte minderwaarden op aandelen bij de fiscale verwerking van de verwezenlijkte meerwaarden op aandelen.  Artikel 192, § 2 WIB 92 stelt terzake vrijstelling is slechts van toepassing in zover het belastbare bedrag van de meerwaarden hoger is dan het totaal van de vroeger op de overgedragen aandelen aangenomen waardeverminderingen, verminderd met het totaal van de meerwaarden die overeenkomstig artikel 24, eerste lid, 3° WIB 92 werden belast.  Dit kan best geïllustreerd worden aan de hand van een iets oudere parlementaire vraag waarbij aan de Minister van Financiën een praktijkcasus werd voorgelegd ([10]). Als de aanschaffingswaarde van een aandeel 6.000 frank bedraagt en het aandeel tegen 7.000 frank verkocht wordt, geldt dus de volgende redenering:A) Als er eerder geen waardevermindering werd vastgesteld, zal de fiscale meerwaarde 1.000 frank bedragen, namelijk het verschil tussen de verkoopwaarde (7.000 frank) en de fiscale nettowaarde (6.000 frank) van de aandelen. Krachtens artikel 192 van het WIB 1992 is het bedrag van 1.000 frank vrijgesteld als de eventuele inkomsten uit de aandelen afgetrokken kunnen worden als definitief belaste inkomsten. Als dat niet het geval is, wordt de 1.000 frank beschouwd als winst uit het belastbare tijdperk.B) Als er na 24 juli 1991 een reële waardevermindering van 500 frank werd vastgesteld, zal de fiscale meerwaarde 1.500 frank bedragen, dit is het verschil tussen de verkoopwaarde (7.000 frank) en de fiscale nettowaarde (5.500 frank) van de aandelen. Krachtens artikel 192 van het WIB 1992 wordt dat bedrag van 1.500 frank vrijgesteld als de eventuele inkomsten uit de aandelen afgetrokken kunnen worden als definitief belaste inkomsten. Als dat niet het geval is, wordt de 1.500 frank beschouwd als winst uit het belastbare tijdperk.C) Als er vóór 24 juli 1991 een reële waardevermindering van 500 frank werd vastgesteld, zal de fiscale meerwaarde eveneens 1.500 frank bedragen, dit is het verschil tussen de verkoopwaarde (7.000 frank) en de fiscale nettowaarde (5.500 frank) van de aandelen. Krachtens artikel 192 van het WIB 1992 is 1.000 frank van dat bedrag vrijgesteld (de vrijstelling geldt immers maar voor zover het belastbare bedrag van de meerwaarde hoger ligt dan het totale bedrag van de eerder aanvaarde waardeverminderingen op de verkochte aandelen) als de eventuele inkomsten uit de aandelen afgetrokken kunnen worden als definitief belaste inkomsten. Als dat niet het geval is, wordt de 1.500 frank beschouwd als winst uit het belastbare tijdperk.   5. Bruto of netto meerwaarde vrijgesteld ? 

De afgelopen jaren rees heel wat onzekerheid hoe die meerwaarden precies bepaald moesten worden, inzonderheid  wanneer de vennootschap bij de verkoop kosten maakt (bv. makelaarskosten, commissielonen, belastingen, e.d.).

 

Veronderstel bijvoorbeeld dat een vennootschap een aandeel van 100 euro verkoopt tegen 300 euro, maar met verkoopkosten van 20 euro. Wordt de bruto meerwaarde vrijgesteld, in casu 200 euro, of de netto meerwaarde (180 euro)? In 2000 verklaarde de minister van Financiën in antwoord op een parlementaire vraag dat slechts de netto meerwaarde vrijgesteld zou worden ([11]), hetgeen leidde tot een open discussie in de rechtsleer. In casu benadrukte de minister dat “de verkoopwaarde van de aandelen bestaat uit de nettoprijs na aftrek van de aan de verkoop inherente bijzondere kosten, zoals makelaarskosten, commissielonen en belastingen”.

 

In antwoord op een latere parlementaire vraag in de Senaat bevestigde de minister dat de opsomming van de aan de verkoop inherente kosten, zoals vermeld in de administratieve commentaar, niet limitatief is. De vraag of bijvoorbeeld de erelonen van een fiscaal adviseur of een advocaat zijn aan te merken als aan de verkoop inherente kosten is een feitenkwestie die geval per geval beoordeeld moet worden door de taxatiediensten ([12]). Een jaar later bevestigde hij zijn standpunt ([13]). Dit standpunt vinden we ook terug in de recente circulaire waarin de administratie de sinds aanslagjaar 2007 toepasselijke regeling toelichtte.

Een belangrijke strekking in de rechtspraak volgde het administratieve standpunt niet.

De eventuele verkoopkosten mogen niet worden aangerekend op de verwezenlijkte meerwaarde op de aandelen, maar vallen ten laste van de resultatenrekening ([14]). In drie verschillende casussen trachtten de taxatiediensten onder verwijzing naar de administratieve commentaar de vrijstelling te beperken tot de netto meerwaarde op de aandelen. In de commentaar wordt gesteld dat het vrijgestelde bedrag van de meerwaarde bekomen wordt door van het brutobedrag van de meerwaarde de inherente verkoopkosten af te trekken ([15]). De rechtbank wees het administratieve standpunt resoluut van de hand. De rechter preciseerde dat geen enkele wettekst de belastingplichtige verplicht om de op de verkoop van de aandelen drukkende kosten rechtstreeks toe te rekenen op de verwezenlijkte meerwaarde, zelfs al gebiedt de economische logica dat die kosten mede zullen bepalen wat vanuit economisch oogpunt de gerealiseerde meerwaarde zal zijn. De kosten die verbonden zijn aan de verkoop van de aandelen en de realisatie van de meerwaarde moeten steeds ten laste gelegd worden van de resultatenrekening, en dus niet aangerekend worden op de verkoopopbrengst van de aandelen. De verrekening van beroepskosten wordt immers wettelijk geregeld in artikel 49 WIB 92.

 

De door de fiscus opgebouwde redenering dat ook vennootschappen belast worden op hun nettowinsten doet hieraan geen afbreuk. De rechter benadrukt dat de tekst van artikel 192 en 43 WIB 92 voldoende helder is. Artikel 43 WIB 92 preciseert dat de verwezenlijkte meerwaarde gelijk is aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde verminderd met de voorheen aangenomen waardeverminderingen en afschrijvingen. In deze definitie wordt dan ook met geen woord gerept over een eventuele aanrekening van kosten.

Deze zienswijze vindt ook steun in de boekhoudwetgeving, zoals de rechtbank uitdrukkelijk bevestigde. De bijkomende kosten voor de aanschaffing van financiële vaste activa worden steeds ten laste gelegd van de resultatenrekening van dat betrokken jaar. De boekhoudwetgeving verbiedt elke vorm van compensatie tussen opbrengsten en kosten. Als gevolg daarvan moet de meerwaarde van aandelen op het credit van de resultatenrekening worden opgenomen, terwijl de kosten op het debet worden geboekt. De rechtbank bevestigde consequent haar visie in een aantal nieuwe vonnissen ([16]).

Ook andere rechtbanken volgden deze visie ([17]).

 

Niet alle rechtbanken volgden evenwel deze opvatting. Zo besliste de rechtbank van eerste aanleg te Namen dat de netto meerwaarde vrijgesteld is van belastingen ([18]). In dat vonnis beklemtoonde de rechtbank dat artikel 192 WIB 92 op een dubbele wijze restrictief dient te worden geïnterpreteerd vermits het een afwijking inhoudt op de principiële belastbaarheid van winsten enerzijds, en de boekhoudwetgeving anderzijds. Dit laatste is volstrekt in tegenstrijd met de zienswijze van de rechtbank in Antwerpen. Slechts in een beperkt aantal gevallen volgden de rechtbanken van eerste aanleg de stelling van de fiscus ([19]).

 

De administratie bleef echter haar vroegere standpunt ongewijzigd behouden, zoals blijkt uit een aantal parlementaire vragen ([20]).

 

Ook in de rechtsleer is er weinig eensgezindheid terug te vinden. Een aantal commentatoren op hoger geciteerde vonnissen beamen de zienswijze van de rechters ([21]). Professor Van Crombrugge daarentegen verdedigt het administratieve standpunt ([22]). Hij steunt zich op het realiteitsbeginsel: alleen de werkelijke waarden, zowel in positieve als negatieve zin, komen in aanmerking om bij te dragen tot de winstvorming ([23]).

 

Het was dan ook met spanning uitzien naar het standpunt van de hoven van beroep.

Het hof van beroep te Antwerpen heeft inmiddels systematisch alle vonnissen van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen hervormd ([24]). Het hof benadrukt telkens dat wanneer de theorie van de bruto meerwaarde wordt gevolgd, de verkoopkosten tweemaal in mindering van de belastbare grondslag worden gebracht. De verkoopkosten worden op het debet van een resultatenrekening geboekt, en zo reeds ten laste gelegd van het resultaat. Dit kon uiteraard de bedoeling niet geweest zijn van de wetgever. Tevens voegt het hof eraan toe dat vrijstelling van verwezenlijkte meerwaarden op aandelen een uitzondering op de principiële belastbaarheid van alle vennootschapswinsten is, en derhalve strikt dient te worden uitgelegd. Hierbij verwijst het hof meermaals naar de stelling van prof. Van Crombrugge.

 

Maar het gebrek aan eensluidende visie manifesteert zich inmiddels ook op het niveau van de rechtspraak van de hoven van beroep. Het hof van beroep te Mons bleef de leer van de bruto meerwaarde trouw, en bevestigde dan ook de rechtspraak van de rechtbank van eerste aanleg ([25]). Het hof benadrukte dat de artikelen 20 en 21 van het KB van 8 oktober 1976 stellen dat het boekhoudrecht primeert, behoudens wanneer de fiscale wet er uitdrukkelijk van afwijkt. Ter zake primeert het boekhoudrecht en meer bepaald de regel dat de aanschaffingswaarde tevens de aankoopkosten en bijkomende kosten omvat. Inmiddels heeft ook het hof van beroep te Brussel zich recent moeten uitspreken over deze problematiek.

 

Het hof te Brussel daarentegen stelt dat uit de (vroegere) tekst van artikel 43 WIB 92 geenszins kan worden afgeleid dat de kosten van de verkoopprijs moeten worden afgetrokken. Door te eisen dat de vrijstelling van de meerwaarde op grond van artikel 192 WIB 92 slechts kan worden toegepast op de verkoopprijs na aftrek van de kosten voegt de administratie een voorwaarde toe aan de wet. In dit arrest verwijst het hof trouwens naar de Memorie van Toelichting bij de wet van 22 juni 2005 die het principe van de netto meerwaarde legaliseerde ([26]). Ook de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen heeft zich eerder in die zin uitgesproken ([27]).

  Het Hof van Casssatie heeft zich recent voor het eerst uitgesproken over dit vraagstuk. In haar arrest van 15 december 2006 besliste het Hof van Cassatie dat inderdaad de bruto-meerwaarde dient te worden vrijgesteld ([28]). Hierbij steunt het Hof zich op een limitatieve interpretatie van artikel 43 WIB 92. Er mag bij de bepaling van de meerwaarde geen rekening worden gehouden met elementen – in casu kosten op de verkoop – waarnaar niet verwezen wordt in dat artikel. Tevens benadrukt het Hof dat inzake meerwaarden het fiscale recht afwijkt van het boekhoudrecht. In dit arrest bevestigt het hof nogmaals het principe van verbod tot compensatie tussen schulden en tegoeden ([29]).  De wet van 22 juni 2005 ([30]), die de notionele interest invoerde in het WIB, voorzag als compensatoire maatregel ondermeer een wijziging aan artikel 43 WIB 92, dat het begrip meerwaarde definieert.  Met ingang van aanslagjaar 2007 is de verwezenlijkte  meerwaarde gelijk aan het positieve verschil tussen enerzijds de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij vervreemding van het goed verminderd met de kosten van vervreemding en anderdeels de aanschaffingswaarde of de beleggingswaarde ervan verminderd met de voorheen aangenomen afschrijvingen of waardeverminderingen.  Elke wijziging die vanaf 29 april 2005 aan de afsluitingsdatum van het boekjaar wordt aangebracht, is zonder uitwerking voor de toepassing van dit artikel. Inmiddels heeft de administratie een circulaire uitgevaardigd waarin ze uitgebreid toelichting verstrekt over de aangepaste definitie van de meerwaarde ([31]). Uit de voorbereidende werken blijkt duidelijk dat de aanpassing geïnspireerd is op de hangende betwisting betreffende aandelen ([32]). Voor de goede orde benadrukken we evenwel dat deze nieuwe versie van artikel 43 WIB 92 wel degelijk betrekking heeft op alle activabestanddelen, en  niet louter aandelen.   

Zoals enigszins te vrezen viel geeft de administratie een bijzonder ruime interpretatie aan het begrip “kosten van vervreemding” . Kosten van vervreemding zijn alle kosten die betrekking hebben op de vervreemdingsverrichting in haar geheel ([33]). Hierbij benadrukt de administratie dat het niet enkel om de kosten gaat die gemaakt zijn op het ogenblik van de vervreemding, zoals bijvoorbeeld notariskosten, makelaarskosten of bankkosten. Ook vroegere kosten, zelfs al zijn die gedaan of gedragen tijdens een vorig belastbaar tijdperk, die rechtstreeks verband houden met de vervreemding, zoals bijvoorbeeld publiciteitskosten worden beoogd. Het is wel noodzakelijk dat deze kosten  rechtstreeks toewijsbaar zijn aan een vervreemding die aanleiding geeft tot het ontstaan van de meerwaarde.  Uiteraard worden enkel die kosten beoogd die door de verkoper worden gedragen, en dus niet door de koper, zoals interesten, registratierechten m.b.t. de aankoop van een actiefbestanddeel, enz..

 

De notie kosten van vervreemding is ruimer dan de kosten van verkoop. Zo preciseert de circulaire dat ook de kosten gemaakt naar aanleiding van een inbreng worden beoogd, terwijl ook een schadegeval dat recht geeft op een schadevergoeding wordt bedoeld. De aldus ontvangen schadevergoeding moet in dat geval ook verminderd worden met de kosten van vervreemding.

De administratie geeft een niet limitatieve opsomming van door de verkoper gedane kosten die voor de vaststelling van de in aanmerking te nemen meerwaarde in mindering moeten gebracht worden van de ontvangen vergoeding of verkoopwaarde :

  • publiciteitskosten;
  • notariskosten;
  • makelaarskosten;
  • financiële kosten (b.v. wisselresultaten);
  • financiële kortingen;
  • taksen op verrichtingen;
  • uitvoerheffingen;
  • verzekerings- en dekkingskosten;
  • commissies;
  • erelonen raadgevers;
  • consultancykosten;
  • transportkosten;
  • kosten van technische controle;
  • kosten van expertise, schatting, studie, enz.

Bovendien kunnen, voor de berekening van de verwezenlijkte meerwaarde, de bij de vervreemding van het actiefbestanddeel gedane kosten slechts in mindering van de ontvangen vergoeding of verkoopwaarde worden gebracht voor zover en in de mate dat zij overeenkomstig de algemene voorwaarden van art. 49, WIB 92, als aftrekbare beroepskosten kunnen worden aangemerkt. De nieuwe bepalingen kunnen uiteraard door de fiscus niet als rechtsregel ingeroepen worden voor oude betwistingen. Hierop komen we terug in een afzonderlijke bijdrage.

De aanleiding van deze wetswijziging is ongetwijfeld over de meerwaarden in de vennootschapsbelasting. De wetgever heeft echter uitdrukkelijk gesteld dat de nieuwe formulering van het begrip meerwaarde betrekking heeft op alle beroepsmatig verwezenlijkte meerwaarden.  Voor meerwaarden die belast worden als diverse inkomsten (bijvoorbeeld artikel 90,1° of 90,9° WIB 92) wijzigt er niets. In concreto heeft deze nieuwe formulering niet enkel betrekking op de vrijgestelde meerwaarden (zoals bij aandelen), maar ook gevolgen  voor de berekening van het bedrag van de meerwaarden die afzonderlijk (bijvoorbeeld stopzettingsmeerwaarden), gespreid of zelfs gezamenlijk worden belast in de personen- en de vennootschapsbelasting en in de belasting niet-inwoners.    Hoewel de circulaire het niet uitdrukkelijk stipuleert ligt het voor de hand dat de regeling geldt voor om het even welke activa die voor het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid worden aangewend.

 

Enkel de verwezenlijkte meerwaarden worden geviseerd.  Bij uitgedrukte, niet verwezenlijkte meerwaarden is er immers nooit sprake van kosten van vervreemding.

 

Voor zover als nodig bevestigt de circulaire dat enkel rekening moet gehouden worden met de kosten die de verkoper draagt, en dus niet degene die de koper draagt (bv. registratierechten en interesten).

 

De nieuwe formulering van het meerwaardebegrip heeft tot gevolg dat het bedrag van de meerwaarde die van een fiscale gunstregeling geniet kleiner wordt.  Het verbod om de kosten van vervreemding in mindering te brengen leidt dan ook tot een aangroei van het belastbaar resultaat, dat aan het normaal tarief (vennootschapsbelasting) of het progressief tarief (personenbelasting) wordt belast.  Een zelfde opmerking geldt eveneens voor de afzonderlijk te belasten meerwaarden. Zo zal de stopzettingsmeerwaarde kleiner worden, terwijl de progressief belastbare inkomsten toenemen.  Ook bij de gespreid te belasten meerwaarden in de zin van artikel 47 WIB 92 heeft deze nieuwe regeling gevolgen:  het weder te beleggen gedeelte van de meerwaarde wordt kleiner. De circulaire bevestigt evenwel  uitdrukkelijk dat deze wetswijziging geen invloed heeft op de wederbeleggingsverplichting waarvan sprake in artikel 47, § 1 WIB 92.  

 

In deze circulaire merkt de administratie terecht op dat het naleven van de onaantastbaarheidsvoorwaarde in de zin van artikel 1992 beperkt blijft tot het kleinere bedrag van de meerwaarde. Toch nog één positief gegeven aan deze wetswijziging …

   

                                   °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

 
 

  BAB  ANTWERPEN                                                                                

  INTERNE   MEERWAARDEN: alle argumenten van de fiscus buitenspel gezet na het cassatie arrest van 30 november 2006 ?                                            BIJLAGEN                                                                     
                                 GUY POPPE                                 Advocaat te Antwerpen                                                                                  

                                       OVERZICHT  BIJLAGEN

 1.                  Rechtspraak 

1.1.Cassatie, 15 december 2006  (bruto meerwaarde)

 

1.2.Cassatie,  30 november 2006 (artikel 90,1° WIB 92)

 

1.3.Rb. Antwerpen, 29 september 2006 (artikel 90,1° WIB 92 en kasgeldvennootschappen)

 

1.4.Rb. Leuven, 2 juni 2006 (artikel 90,1° WIB 92 en kasgeldvennootschappen)

 

1.5.Rb. Brussel, 10 mei 2006 (artikel 90,1° WIB 92)

 

1.6.Luik, 15 maart 2006 (artikel 90,1° WIB 92opvolgingsstructuur)

 

1.7.Luik, 10 maart 2006 (artikel 90,1° WIB 92)

 

1.8.Brussel, 9 februari 2006 (artikel 90,1° WIB 92)

 

1.9.Rb. Leuven, 23 december 2005 (artikel 10,9° WIB 92 – schermvennootschap)

 

1.10.Rb. Hasselt, 5 oktober 2005 (artikel 90,1° WIB 92 – reorganisatie vennootschappen)

   

2.         Tekst over het begrip geldlening in de zin van artikel 18 WIB 92, inzonderheid wat betreft boeking in R/C (Dit betreft de gactualiseerde versie van een studie die vorig jaar verschenen is in de Fiscale Praktijkboeken Directe Belastingen, Kluwer)


 

1.1.Cassatie, 15 december 2006

 N° F.05.0066.F
     1. G
. R. et
     2. V. G.,
     demandeurs en cassation,
     représentés par Maître John Kirkpatrick, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, boulevard de l'Empereur, 3, où il est fait élection de domicile,
     contre
     ETAT BELGE, représenté par le ministre des Finances, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Loi, 12,
     défendeur en cassation,
     représenté par Maître François T'Kint, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Charleroi, rue de l'Athénée, 9, où il est fait élection de domicile.
     La procédure devant la Cour
     Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 3 novembre 2004 par la cour d'appel de Liège.
     Le président de section Claude Parmentier a fait rapport.
     L'avocat général André Henkes a conclu.
     Les moyens de cassation
     Les demandeurs présentent deux moyens libellés dans les termes suivants :

     Premier moyen

     Dispositions légales violées
     – article 149 de la Constitution ;
     – article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992.
     Décisions et motifs critiqués
     Après avoir constaté, en substance, (1) qu'en 1984, les demandeurs ont constitué la s.p.r.l. Anciens Etablissements Huygens (ci-après la s.p.r.l.) au capital de 250.000 francs ; que cette société avait pour objet " la fourniture, la fabrication, le placement, la réparation de l'outillage au sens le plus large et de toutes machines ou matériel de soudure " ; que le demandeur en était le gérant ; (2) que par acte du 20 août 1996, les demandeurs ont constitué une nouvelle société anonyme dénommée Etablissements Huygens (ci-après la s.a.) ; que cette société, dont le demandeur est l'administrateur délégué, a le même objet que la s.p.r.l.
     ; que le 31 août 1996, la s.p.r.l. a vendu à la société anonyme ses éléments d'actif, à l'exception de deux immeubles, à charge de reprendre ses dettes ; que le 26 septembre 1996, la s.p.r.l. a vendu au demandeur ses deux immeubles, de sorte qu'elle ne possédait plus que des liquidités ; (3) qu'entre-temps, par convention du 4 juillet 1996, les demandeurs avaient chargé la Générale de Banque de trouver un acquéreur des parts de la s.p.r.l., étant entendu entre parties que celle-ci ne possèderait plus que des liquidités ; que cette convention prévoyait une commission de 400.000 francs en faveur de la banque ; que par convention du 4 octobre 1996, les demandeurs vendront toutes les parts de la s.p.r.l. pour le prix de 27.632.070 francs à une société Belgische Spaander Industrie, présentée par la Générale de Banque ; que cette convention imposait à l'acheteur des obligations de non-concurrence permettant à la société anonyme de poursuivre son activité ; (4) que les demandeurs vendront leurs parts de la s.p.r.l. (lire : s.a.) en 2003 ; (5) que par avis de rectification de la déclaration des demandeurs de l'exercice d'imposition 1997, le fonctionnaire taxateur a informé les demandeurs qu'il considérait que le prix de la vente des parts de la s.p.r.l. (27.632.070 francs) sous déduction du montant du capital libéré de la s.p.r.l. (250.000 francs) et de la commission versée à la banque pour rechercher un candidat acquéreur (400.000 francs) était imposable au titre de revenu divers en vertu de l'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ; qu'un supplément d'impôt des personnes physiques de l'exercice d'imposition 1997 a été enrôlé sur cette base avec un accroissement de 10 p.c. ; que la réclamation des demandeurs contre cette imposition a été rejetée par décision directoriale du 12 février 2001 ; (6) que sur recours des demandeurs, le tribunal de première instance de Liège, par jugement du 12 septembre 2002, a ordonné le dégrèvement intégral du supplément d'impôt,
     l'arrêt attaqué, réformant la décision du premier juge, " dit pour droit que l'imposition querellée est bonne et valable et qu'elle peut être recouvrée, majorée des accroissements à 10 p.c. ".
     L'arrêt attaqué fonde cette décision sur les motifs suivants.
     " (a) En vertu de l'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992, sont imposables comme revenus divers les bénéfices ou profits quelle que soit leur qualification qui résultent même occasionnellement, ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques … en dehors de l'activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers.
     Pour relever de la gestion normale d'un patrimoine privé, les opérations doivent à la fois concerner les biens qui, selon la loi, font normalement partie d'un patrimoine privé consistant en immeubles, valeurs de portefeuille et objets mobiliers, et porter sur des actes qu'un bon père de famille accomplit habituellement pour accroître ou conserver son patrimoine.
     En conséquence une opération à caractère spéculatif et qui, compte tenu de la non-répétition, n'a pas la nature d'une occupation lucrative, constitue une opération ne relevant pas de la gestion normale d'un patrimoine privé et rentrant dans la catégorie des revenus divers.
     (b) Tel est bien le cas en l'espèce, (le demandeur) s'étant servi de sa qualité de gérant pour transmettre à une nouvelle société où il a poursuivi son activité professionnelle, les actifs nécessaires à cette activité en vue de céder la société qu'il contrôle, réduite à des actifs liquides.
     Il établissait ainsi les conditions de nature à maximiser son profit.
     Ce type d'opération aboutissant à réduire les actifs sociaux à des liquidités empêchant la poursuite de l'activité sociale conformément aux statuts de la société n'est nullement à la portée d'un bon père de famille mais est intrinsèquement lié à la qualité de gérant (du demandeur) qui a dégraissé la société des actifs indésirables pour l'acquéreur, tout en imposant à celui-ci diverses clauses dont une clause de non-concurrence, lui permettant de poursuivre son activité dans la société anonyme nouvellement constituée (…).
     Il est vain de la part des demandeurs de faire valoir que la vente est intervenue plus de dix ans après la constitution de la société, alors qu'ils en ont profondément modifié les actifs, cette situation ne permettant d'ailleurs plus de poursuivre l'activité prévue par l'objet social.
     Il est indifférent que la vente des parts constitue une opération unique, étant donné que le revenu divers peut-être occasionnel ou que les (demandeurs) n'avaient aucune connaissance du marché des actions.
     Il ne peut être perdu de vue que pour l'exercice concerné, (le demandeur) a poursuivi son activité dans la société anonyme qu'il a constituée.
     (c) Sans doute fort malheureusement le gendre (du demandeur) est-il décédé prématurément en 1998 mais cette circonstance n'est pas déterminante pour la solution du litige ".
    
Griefs
     Première branche
     Aux termes de l'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992, sont imposables au titre de revenu divers " les bénéfices ou profits … qui résultent, même occasionnellement ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers ".
     L'arrêt attaqué considère à bon droit que pour que l'acquisition de parts sociales relevant du patrimoine privé suivie de l'aliénation de celles-ci excède les limites de la gestion normale du patrimoine privé, il faut qu'il s'agisse d' " une opération à caractère spéculatif ".
     En effet, il se déduit tant des termes de l'article 90, 1°, que des travaux préparatoires de la loi du 20 novembre 1992 qui a introduit cette disposition, que l'aliénation de biens immobiliers, valeurs de portefeuille ou objets mobiliers relevant du patrimoine privé d'une personne physique ne peut donner lieu à un profit imposable au titre de revenu divers que si le profit résulte d'une " spéculation " (sous réserve de l'exception prévue par l'article 90, 9°). La spéculation implique à tout le moins qu'au moment où la personne physique a acquis le bien, elle ait eu l'intention de l'aliéner.
     En l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt que les demandeurs ont acquis les parts de la s.p.r.l.
     par souscription au moment de la constitution de celle-ci en 1984 et ne les ont vendues qu'en 1996, ce qui avait conduit le directeur régional à reconnaître qu'il ne s'agissait pas d'une spéculation (décision directoriale du 12 février 2001, p. 3, alinéa 7).
     Pour considérer néanmoins qu'il s'agissait en l'espèce d'une opération à caractère spéculatif, l'arrêt attaqué se fonde sur les motifs reproduits supra, b, à savoir, en substance, que pour permettre la vente des parts de la s.p.r.l. à des conditions avantageuses, le demandeur s'est servi de sa qualité de gérant de la s.p.r.l. pour transférer à la société anonyme où il a poursuivi son activité professionnelle (en qualité d'administrateur délégué) les actifs nécessaires à cette activité et a en outre imposé à l'acquéreur des parts de la s.p.r.l. une clause de non-concurrence permettant à la société anonyme de poursuivre son activité.
     Ces circonstances ne permettaient pas à l'arrêt attaqué de considérer légalement que le profit réalisé par la vente des parts sociales de la s.p.r.l. résultait d'une spéculation ou que l'opération excédait les limites de la gestion normale du patrimoine privé.
     La vente par la s.p.r.l. à la société anonyme de ses éléments d'actifs, à l'exception de deux immeubles, à charge de reprendre ses dettes, est une opération de la s.p.r.l., même si le demandeur était l'organe de celle-ci, et cette opération n'est dès lors pas pertinente pour déterminer si la souscription des parts de la s.p.r.l. en 1984 et leur vente en 1996 peuvent être considérées comme des opérations de gestion normale du patrimoine privé des demandeurs.
     De même, la circonstance que le contrat de vente des parts de la s.p.r.l. imposait à l'acquéreur une clause de non-concurrence stipulée au profit de la société anonyme est dénuée de pertinence pour résoudre cette question.
     L'arrêt attaqué viole dès lors l'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992.
     Seconde branche
     Pour soutenir que la vente des parts sociales de la s.p.r.l. relevait de la gestion normale de leur patrimoine privé, les demandeurs faisaient valoir ce qui suit dans leurs premières conclusions devant la cour d'appel : " A partir de fin 1995 – début 1996, les (demandeurs) ont songé à remettre leur activité moyennant un prix raisonnable à leur beau-fils, M. H. La société était toutefois à l'époque propriétaire de deux immeubles et disposait d'importantes liquidités, ce qui rendait le prix des parts trop important et compromettait le projet familial.
     Les (demandeurs) ont alors pris conseil à l'époque auprès de la Générale de Banque qui leur a proposé d'isoler dans une société nouvellement constituée les seuls actifs utiles à l'exploitation de l'activité qui serait reprise par leur beau-fils. Le prix de cession à ce dernier des actions de cette nouvelle société aurait bien sûr alors été plus raisonnable. Les autres actifs, à savoir pour l'essentiel des liquidités et les deux immeubles, demeureraient quant à eux dans l'ancienne société.
     L'idée initiale des (demandeurs) qui avaient à l'esprit de cesser progressivement toute activité (…) était de liquider la société et de payer les droits de 12,5 p.c. sur les immeubles. Ce projet apparaît très clairement du courrier du 14 mai 1996 de leur expert comptable, M. G. Hubert, qui leur expose clairement la marche à suivre afin de mettre en liquidation la s.p.r.l. Anciens Etablissements Huygens. Un projet de plan financier de la nouvelle société anonyme fut également préparé par M. Hubert (pièce n° 1 du dossier de pièces des (demandeurs)).
     Au mois de juin 1996, les (demandeurs) furent à nouveau contactés par la Générale de Banque qui leur signala qu'il lui arrivait d'être en contact avec des investisseurs ou entreprises désireux d'acquérir des sociétés ne disposant que de liquidités comme tout actif.
     Il était a priori tout à fait égal aux (demandeurs) de retrouver leurs liquidités et leurs immeubles à l'occasion de la liquidation de la société comme ils en avaient initialement le projet ou de ne pas liquider la société, de racheter les immeubles, et de vendre les parts de la société à l'un des ces investisseurs ou entreprises présentés par la Générale de Banque.
     Les (demandeurs) fixèrent en définitive leur choix sur cette dernière solution pour la raison toute simple que de l'expérience de la Générale de Banque, les entreprises ou investisseurs intéressés étaient disposés à racheter les actions pour un prix supérieur à leur valeur liquidative. Avoir préféré dans ces circonstances liquider la société (projet initial des (demandeurs)) aurait été contraire au comportement économique de tout homme normal.
     Ainsi, en date du 4 juillet 1996, une convention fut conclue entre la Générale de Banque et (le demandeur) aux termes de laquelle la première s'engageait à proposer au second des 'investisseurs' et à l'assister dans l'opération. La convention prévoyait une commission de réalisation de 400.000 francs au profit de la Générale de Banque (pièces n° VII/20 à VII/23 du dossier administratif).
     A l'intervention de la banque, fut en définitive conclue, en date du 4 octobre 1996, une convention de vente d'actions de la s.p.r.l. entre les (demandeurs) et un investisseur qui leur était présenté, la société anonyme Belgische Spaander Industrie, pour le prix de 27.632.070 francs (…).
     Au terme de cette opération, les (demandeurs) se trouvaient donc propriétaires d'une nouvelle société anonyme qui ne détenait plus que les seuls actifs utiles à l'exploitation et dont les actions allaient pouvoir, dans le cadre du projet familial, être cédées à leur gendre, M. H., pour un prix qui devait être plus abordable puisqu'il n'était plus fonction des liquidités accumulées et des deux immeubles. M. H.
     fut progressivement associé de plus en plus à la gestion de la nouvelle société anonyme jusqu'à ce que, le 21 octobre 1998, tout le projet de cession familial s'effondre en raison du décès brutal de M. H. ".
     A cette argumentation, l'arrêt attaqué se borne à répondre que le décès prématuré du gendre des demandeurs " n'est pas déterminant pour la solution du litige " (motif cité supra, c).
     L'arrêt laisse ainsi sans réponse le moyen des demandeurs qui, pour soutenir que la décision de constituer une société nouvelle pour reprendre les actifs de la s.p.r.l. à l'exclusion des ses importantes liquidités et de deux immeubles était prise avant même que la banque qu'ils avaient consultée ne les informe qu'elle pourrait trouver un amateur des parts de la s.p.r.l. pour un prix supérieur à la valeur liquidative de celle-ci, ladite décision des demandeurs étant motivée par le désir du demandeur de se retirer et de vendre l'entreprise à son gendre à des conditions abordables.
     En exposant les faits de la cause sans relater les circonstances précitées invoquées par les demandeurs et sans dénier celles-ci ni indiquer qu'il les considère comme dénuées de pertinence pour apprécier si les opérations qu'il décrit entrent dans les limites de la gestion normale d'un patrimoine privé, c'est-à-dire, suivant les termes de l'arrêt, dans la gestion d' " un bon père de famille ", l'arrêt attaqué laisse sans réponse un moyen essentiel des demandeurs et n'est dès lors pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution).

     Second moyen
     Dispositions légales violées
     Articles 90, 1°, et 97 du Code des impôts sur les revenus 1992.
    
     Décisions et motifs critiqués
     Saisie de conclusions par lesquelles les demandeurs (1) citaient l'avis de rectification qui leur avait été adressé le 21 juin 1999, selon lequel " la plus-value réalisée (par les demandeurs à l'occasion de la vente de leurs parts de la s.p.r.l. Anciens Etablissements Huygens le 4 juillet 1996) est nettement supérieure à la valeur intrinsèque des parts si l'on tient compte des impôts à payer sur les bénéfices réalisés … ; la valeur intrinsèque des parts était de … 24.407.547 francs. Vous les avez vendues pour 27.632.070 francs, soit en réalisant un gain supplémentaire de 3.224.523 francs… " (premières conclusions des demandeurs, p. 3 et 4) et (2) demandaient à titre subsidiaire " que la base d'imposition soit réduite à 3.224.523 francs ",
     l'arrêt attaqué rejette cette thèse subsidiaire et retient la base imposable de la cotisation litigieuse, à savoir le prix de vente des parts sociales diminué du prix de souscription de 250.000 francs et de la commission de 400.000 francs payée à la banque.
     L'arrêt attaqué fonde cette décision sur les motifs suivants :
     " L'administration n'a fait qu'une application légale de l'article 97 du Code des impôts sur les revenus 1992. L'interprétation proposée par les (demandeurs), basée sur le terme 'résulter' de l'article 90 n'est pas de nature à énerver l'application du texte de l'article 97 précité ".

     Griefs
     Si, comme le décide l'arrêt attaqué, la vente par les demandeurs de leurs parts sociales de la s.p.r.l.
     a procuré à ceux-ci un profit qui résulte d'une opération sortant des limites de la gestion normale d'un patrimoine privé en raison du fait qu'en 1996, à la faveur de ses fonctions de gérant de la s.p.r.l., le demandeur a fait en sorte que celle-ci vende préalablement ses avoirs, autres que les liquidités, pour partie à la société anonyme nouvellement constituée et pour partie à lui-même, le profit taxable en vertu de l'article 90, 1°, doit être limité à celui qui " résulte " de ces actes excédant les limites de la gestion normale. Dès lors, pour déterminer la base imposable, la cour d'appel devait rechercher quelle était la somme que les demandeurs auraient pu retirer de leurs parts de la s.p.r.l. en l'absence de ces actes jugés anormaux. Si cette somme se montait bien à 24.407.547 francs, comme le soutenaient les demandeurs sur la base de l'avis de rectification précité, le profit imposable en vertu de l'article 90, 1°, se limitait, comme le soutenaient les demandeurs, à 3.224.523 francs.

     L'article 90, 1°, ne soumet pas à l'impôt, en cas d'aliénation d'un bien du patrimoine privé, la plus-value réalisée comme le fait l'article 43 du Code des impôts sur les revenus 1992 en matière d'avoirs affectés à l'exercice de la profession : il soumet à l'impôt uniquement le bénéfice ou profit qui résulte de l'opération sortant de la gestion normale.
     L'article 97 du Code des impôts sur les revenus 1992, invoqué par l'arrêt attaqué, selon lequel " les revenus visés à l'article 90, 1°, s'entendent de leur montant net, c'est-à-dire de leur montant brut diminué des frais que le contribuable justifie avoir faits ou supportés pendant la période imposable en vue d'acquérir ou de conserver ces revenus ", ne comporte aucune indication sur le revenu brut visé à l'article 90, 1°, et est donc dénué de pertinence.

     L'arrêt attaqué viole dès lors les articles 90, 1°, et 97 du Code des impôts sur les revenus 1992.
     La décision de la Cour

     Sur le premier moyen :
     Quant à la première branche :
     L'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992 dispose que, sans préjudice de certaines dispositions qui sont étrangères à l'espèce, les revenus divers sont les bénéfices ou profits, quelle que soit leur qualification, qui résultent, même occasionnellement ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers.
     L'arrêt constate que " le 4 juillet 1996, (les demandeurs) ont passé une convention avec la Générale de Banque en vue de trouver un acquéreur des parts (qu'ils détenaient dans une s.p.r.l.), les parties s'étant accordées sur la condition que la société dont les parts devaient être vendues ne possède plus que des liquidités ; que le 20 août 1996, ils ont constitué une nouvelle société (société anonyme) dans laquelle (le demandeur) a poursuivi son activité professionnelle (…) ; que le 31 août 1996, tout l'actif et le passif de la s.p.r.l. sont transmis à la société anonyme, à l'exception des deux immeubles que (le demandeur) rachète en son propre nom en payant les droits d'enregistrement ; qu'enfin, le 4 octobre 1996, est signée la convention de cession de parts de la s.p.r.l., qui ne possède plus que des liquidités, à l'amateur proposé par la Générale de Banque ".
     L'arrêt considère que le demandeur s'est " servi de sa qualité de gérant pour transmettre à une nouvelle société où il a poursuivi son activité professionnelle les actifs nécessaires à cette activité en vue de céder la société qu'il contrôle, réduite à des actifs liquides " et que " ce type d'opération aboutissant à réduire les actifs sociaux à des liquidités empêchant la poursuite de l'activité sociale conformément aux statuts de la société n'est nullement à la portée d'un bon père de famille mais qu'il est intrinsèquement lié à la qualité de gérant (du demandeur) qui a dégraissé la société des actifs indésirables pour l'acquéreur, tout en imposant à celui-ci diverses clauses, dont une clause de non-concurrence, lui permettant de poursuivre son activité dans la société anonyme nouvellement constituée ".
     Par ces considérations, d'où il se déduit qu'aux yeux des juges d'appel, l'opération litigieuse excédait les limites de la gestion normale d'un patrimoine privé, l'arrêt justifie légalement sa décision que les profits tirés par les demandeurs de la cession de leurs parts constituent des revenus divers visés par l'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992.

     Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

     Quant à la seconde branche :
     En considérant que la circonstance invoquée par les demandeurs " n'est pas déterminante pour la solution du litige ", l'arrêt répond, en les écartant, aux conclusions reproduites au moyen.
     Le moyen, en cette branche, manque en fait.
     Sur le second moyen :
     Sur la fin de non-recevoir opposée au moyen par le défendeur et déduite de ce que l'examen du moyen obligerait la Cour à vérifier un élément de fait :
     L'examen du moyen n'oblige pas la Cour à vérifier le chiffre retenu par l'administration au titre de revenu divers taxable.
     La fin de non-recevoir ne peut être accueillie.
     Sur le fondement du moyen :
     Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que les demandeurs soutenaient que la base imposable devait être réduite à la différence entre le prix de vente des parts sociales et leur valeur intrinsèque au moment de la vente des parts, tandis que l'administration entendait taxer le prix de vente, sous déduction du capital social de la société et des frais payés à la banque.
     L'article 90, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992 ne soumet pas à l'impôt la plus-value réalisée à l'occasion d'une vente excédant les limites de la gestion du patrimoine privé, mais uniquement le bénéfice ou profit qui résulte d'une telle opération.
     En en décidant autrement, l'arrêt viole cette disposition légale.
     Le moyen est fondé.
     Par ces motifs,
     La Cour
     Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il reçoit l'appel ;
     Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé ;
     Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;
     Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Mons.
     Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Claude Parmentier, les conseillers Didier Batselé, Albert Fettweis, Sylviane Velu et Philippe Gosseries, et prononcé en audience publique du trente novembre deux mille six par le président de section Claude Parmentier, en présence de l'avocat général André Henkes, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
    
   

1.2. Cassatie, 30  november 2006

 Nr. F.05.0099.N
    
     METHOLD 'S HERTOGENBOSCH, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met zetel te 2000 Antwerpen, Deguinlei 50, bus 6,
     eisers,
     vertegenwoordigd door mr. Huguette Geinger, advocaat bij het Hof van Cassatie,
     kantoor houdende te 1000 Brussel, Quatre Brasstraat 6, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan,
     tegen
     BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, voor wie optreedt de gewestelijke directeur van de directie van de administratie der directe belastingen van Antwerpen I, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4, bus 2,
     verweerder,
     vertegenwoordigd door mr. Ignace Claeys Bouuaert, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 9000 Gent, Paul Fredericqstraat 13, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan.
   
   RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
     Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 17 mei 2005 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen.

     Raadsheer Eric Stassijns heeft verslag uitgebracht.
     Advocaat-generaal Dirk Thijs heeft geconcludeerd.

     CASSATIEMIDDEL
     De eisers voeren in hun verzoekschrift een middel aan.
     Geschonden wettelijke bepalingen
     artikel 170 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994;
     de artikelen 43, 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992));
     de artikelen 1582, 1591 en 1592 van het Burgerlijk Wetboek;
     de artikelen 25, ,§2, 35, 36 en 41 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen);
     de artikelen 6, 20, 21, 29, ,§1bis en ,§3, van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen;
     het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk de belastingwetten op strikte wijze moeten worden uitgelegd.
    
 Aangevochten beslissingen
     Bij het bestreden arrest verklaart het Hof van Beroep te Antwerpen de verweerders hoger beroep ontvankelijk en gegrond, hervormt het bestreden vonnis, waarbij de rechtbank de oorspronkelijke vordering toelaatbaar en gegrond verklaarde, de bestreden beslissing wijzigde, ontheffing verleende van de bestreden aanslag in de mate dat de vrijgestelde verwezenlijkte meerwaarden op aandelen werd verminderd met 66.823,19 euro, de herberekening van de bestreden aanslag beval, de vennootschap ontsloeg van de ten onrechte ingekohierde belastingen en de Belgische Staat in voorkomend geval veroordeelde tot terugbetaling van de eventueel door de vennootschap reeds betaalde bedragen en/of door de verweerder ten onrechte ingehouden bedragen, vermeerderd met de moratoriumintresten overeenkomstig artikel 418 WIB'92 en tot de kosten van het geding, en, opnieuw wijzende, verklaart de oorspronkelijke vordering ongegrond en veroordeelt de eiser tot de kosten. Deze beslissing is gestoeld op volgende overwegingen:
     "In de vennootschapsbelasting zijn meerwaarden die worden verwezenlijkt op aandelen, andere dan ruilmeerwaarden bij herstructurering en meerwaarden bij aandelenleningen (artikel 45 WIB'92) volledig vrijgesteld wanneer aan de taxatievoorwaarde van het DBI-stelsel voldaan is (artikel 192, eerste lid, WIB'92).
     Deze vrijstelling wordt in de technische benadering van de belastbare vennootschapswinst geëffectueerd door de begintoestand van de reserves te verhogen (artikel 74 KB/WIB'92).
     De ratio legis van de deelnemingsvrijstelling in het algemeen is de voorkoming van economische dubbele belasting. Aan de meerwaarde die een moedermaatschappij behaalt op haar aandelen, beantwoordt reeds belaste winst van de dochtermaatschappij. Daarom past het de meerwaarde bij de moedermaatschappij vrij te stellen.
     Deze ratio legis verklaart alleen waarom het stelsel in het algemeen werd ingevoerd, doch men kan er geen mathematische regels uit afleiden, temeer daar er tussen de reeds belaste winst van de dochtermaatschappij en de aandelenmeerwaarde van de moedermaatschappij bijna nooit een mathematische gelijkheid bestaat. De wettekst zelf maakt dan ook geen enkele allusie op dergelijke gebeurlijke mathemastische gelijkheid.
     Minderwaarden op aandelen zijn, behoudens een uitzondering, in de vennootschapsbelasting niet aftrekbaar als beroepskosten (artikel 198, 1e lid, 7°, WIB'92), terwijl de bijkomende kosten bij verkoop met minderwaarde niet aan de te verwerpen minderwaarde worden toegevoegd. De verwerping als beroepskost van minderwaarden op aandelen is een uitzondering op het principe van de aftrekbaarheid van beroepskosten en moet dus strikt geïnterpreteerd worden. Daarom zijn alleen de echte minderwaarden te verwerpen en niet de bijkomende kosten.
     Ook de vrijstelling van verwezenlijkte meerwaarden op aandelen is een uitzondering op de principiële belastbaarheid van alle vennootschapswinsten en moet dus eveneens strikt geïnterpreteerd worden.
     In het DBI-stelsel zijn de dividenden die van een dochtermaatschappij worden ontvangen slechts voor 95 pct. aftrekbaar (artikel 204 WIB'92). Deze beperking is ingegeven door de overweging dat het niet-aftrekbare gedeelte wel zal worden opgeslorpt door algemene beheerskosten, die aftrekbaar zijn als beroepskosten.
     Indien dit niet aan de werkelijkheid zou beantwoorden, ontstaat er toch maar een fiscale extra last. De kosten die effectief op het behoud van een aandelenpakket drukken zijn daarenboven in werkelijkheid dikwijls veel hoger. Door de DBI-aftrek tot 95 pct. te beperken heeft de wetgever tot doel gehad de dividenden slechts voor hun netto bedrag aftrekbaar te maken en alzo op forfaitaire wijze de dubbele aftrekken wat te verminderen.
     Compensatie tussen tegoeden en schulden, tussen rechten en verplichtingen en tussen kosten en opbrengsten is volgens het boekhoudrecht verboden (artikel 6 KB 8 oktober 1976 met betrekking tot de jaarrekening van de ondernemingen). De meerwaarde op de realisatie van de aandelen moet bijgevolg bruto op het credit van de resultatenrekening komen en de kosten van de verkoop moeten op passende posten van het debet komen.
     Boekhoudkundige winst is evenwel niet noodzakelijk (en zelfs zelden) identiek aan de fiscale winst die tot grondslag van de belastingheffing dient, omwille van de toepassing van diverse autonome fiscale regelen.
     De vrijstellingen van meerwaarden zijn dergelijke autonome fiscale regelen. Het is aldus niet zo dat de boekhoudkundige techniek van de overboeking naar belastingvrije reserves (rubriek XII Resultatenrekening) uit zichzelf een fiscale vrijstelling tot gevolg heeft. Men kan deze techniek maar gebruiken wanneer en in de mate dat de fiscale wetgeving zulks toelaat. Op dezelfde wijze volstaat het evenmin dat het bruto bedrag van een aandelenmeerwaarde op het credit van de resultatenrekening staat om daar meteen uit af te leiden dat dat bedrag dan ook wel fiscaal volledig zal vrijgesteld zijn. Een meerwaarde is maar vrijgesteld indien en in de mate dat de fiscale wet dat bepaalt. Het probleem van het vrij te stellen bedrag bij meerwaarden op aandelen is bijgevolg een zuiver fiscaalrechtelijk probleem.
     Uit het geheel van de bepalingen van het WIB'92 blijkt dat de inkomstenbelastingen in beginsel alleen de werkelijke winst treffen. Derhalve komen alleen werkelijke waarden in aanmerking om, zowel in positieve als in negatieve zin, bij te dragen tot de winstvorming. Dit geldt ook voor meerwaarden, in het bijzonder voor vrij te stellen meerwaarden. Derhalve kan alleen een aandelen-meerwaarde die werkelijk is gerealiseerd worden vrijgesteld; wie meer wil vrijstellen, stelt vrij wat er niet is. De Belgische fiscale wet laat zulks, met het realiteitsbeginsel, niet toe.
     De door (de eisers) verdedigde stelling heeft tot gevolg dat de kosten tweemaal in mindering van de belastbare grondslag zouden worden gebracht. De meerwaarde op de aandelen wordt bruto op het credit van de resultatenrekening geboekt, terwijl de verkoopkosten op het debet van de resultatenrekening worden geboekt. Deze verkoopkosten worden hierbij reeds ten laste van het resultaat gelegd. Indien men zou aanvaarden dat de bruto geboekte meerwaarde wordt vrijgesteld, worden de verkoopkosten een tweede maal ten laste van het resultaat gelegd, hetgeen door de wet niet wordt toegelaten.
     Voor de bepaling van het belastbare bedrag van de meerwaarden zoals vermeld in artikel 192 WIB'92 dient wel rekening gehouden te worden met het realiteitsbeginsel en er kan derhalve niet meer worden vrijgesteld dan er daadwerkelijk gerealiseerd wordt. De boeking van zowel de verkoop van de aandelen als de boeking van de kosten naar aanleiding van deze verkoop vormen dan ook één economisch geheel.
     Krachtens artikel 192 WIB'92 dient rekening gehouden te worden met de eventuele vroeger aangenomen waardeverminderingen welke ook in een vorig boekjaar ten laste van het resultaat werden genomen doch waarmee in het jaar van realisatie van de meetwaarde eveneens rekening dient gehouden te worden voor de bepaling van het belastbare bedrag van de gerealiseerde meerwaarde.
     De administratie heeft derhalve terecht de door (de eisers) oorspronkelijk aangegeven vrijgestelde meerwaarden verminderd met een bedrag van 66.823,19 euro, zijnde de aan de verkoop van de aandelen inherente kosten.
     De betwiste aanslag is volkomen rechtsgeldig. De oorspronkelijke vordering van (de eisers) is dan ook ongegrond en het bestreden vonnis dient hervormd te worden.
     Het hoger beroep is derhalve gegrond en (de eisers) dient veroordeeld te worden tot de kosten van het geding in beide aanleggen".
     Grieven
     Eerste onderdeel
     Ingevolge artikel 170 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994 kan geen belasting ten behoeve de de Staat worden ingevoerd dan door wet.
     Bovendien moeten belastingwetten strikt worden uitgelegd, hetgeen wordt verwoord in een algemeen rechtsbeginsel, waarvan het bestaan door het Hof uitdrukkelijk wordt erkend. Dat beginsel, dat rechtstreeks is terug te brengen op het legaliteitsbeginsel, houdt in dat er slechts tot het bestaan van een grond tot heffing van belasting zal kunnen worden besloten wanneer de wetgever uitdrukkelijk heeft bepaald dat het kwestieuze feit belastbaar is, hetgeen iedere toepassing per analogie van fiscale bepalingen uit het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) op situaties die niet uitdrukkelijk door de wetgever werden geviseerd, uitsluit.
     Luidens artikel 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en artikel 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), zijn volledig vrijgesteld van belasting de meerwaarden verwezenlijkt op aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om overeenkomstig artikel 202 van de winst te worden afgetrokken.
     Uit artikel 43 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) volgt dat de verwezenlijkte meerwaarde, waarvan sprake in voornoemd artikel 192, gelijk is aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde ervan verminderd met de voorheen aangenomen waardevermindering en afschrijvingen.
     In voormeld artikel is geen sprake van enig ander element, waarmee bij de bepaling van de verwezenlijkte meerwaarde rekening zou moeten worden gehouden, inzonderheid de kosten, verbonden met de verkoop, waaruit volgt dat, op straffe van toevoeging aan voornoemde wetsbepaling van een voorwaarde die niet door de wet werd voorgeschreven, er geen aanleiding bestaat tot het in mindering brengen op de verkoopprijs van de kosten verbonden met de verkoop ter bepaling van de vrijgestelde meerwaarde.
     De tekst beperkt er zich immers toe te verwijzen naar de ontvangen vergoeding of verkoopwaarde.
     In afwezigheid van afwijkende bepaling moet dan ook worden aangenomen dat "de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed" in geval van verkoop verwijst naar het begrip "koopprijs" in de zin van het burgerlijk recht, zijnde de prijs die de ene partij overeenkomstig artikel 1582 van het Burgerlijk Wetboek zich ertoe verbindt om aan de andere partij te betalen als tegenprestatie voor de levering van een zaak en die overeenkomstig artikelen 1591 en 1592 van het Burgerlijk Wetboek door de partijen dan wel door een derde wordt bepaald, waarbij de kosten buiten beschouwing worden gelaten.
     In de administratieve commentaar wordt trouwens uitdrukkelijk gepreciseerd dat onder de verkoopwaarde in geval van verkoop de verkoopprijs moet worden verstaan, zonder dat hierbij wordt aangevoerd dat op voornoemd bedrag enige kost in mindering zou moeten worden gebracht.
    
Besluit
     Waar het hof van beroep bij het bestreden arrest oordeelt dat er slechts rekening kan worden gehouden met de nettoverkoopprijs, daar waar in de definitie van het begrip "meerwaarde", gegeven bij artikel 43 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), geen sprake is van enige herleiding van de verkoopprijs met de kosten verbonden met de verkoop, doch het begrip verkoopwaarde wordt gehanteerd in de gemeenrechtelijke zin van "koopprijs", doet het hof van beroep uitspraak in miskenning van het begrip "meerwaarde" (schending van artikelen 43 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), 1582, 1591 en 1592 van het Burgerlijk Wetboek) en kon het niet wettig beslissen dat de vrijstelling van belasting, waarvan sprake in artikel 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en artikel 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), enkel gold voor de meerwaarde, bekomen na het in mindering brengen van de aan de verkoop van de aandelen inherente kosten (schending van artikelen 43, 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992)), daarbij tevens uitspraak doende in miskenning van artikel 170 van de gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994 alsmede van het algemeen rechtsbeginsel, volgens hetwelk de belastingwetten op strikte wijze moeten worden uitgelegd.

     Tweede onderdeel
     In beginsel primeert bij het bepalen van het belastbaar resultaat inzake vennootschapsbelasting het boekhoudrecht, tenzij en in de mate dat de fiscale wetgeving ervan zou afwijken. Deze regel geldt evenzeer ten aanzien van de bepaling van de voor belastingvrijstelling in aanmerking komende meerwaarde.
     Uit de beschouwingen uit het eerste onderdeel blijkt dat de fiscale wet terzake niets anders bepaalt dan dat de verwezenlijkte meerwaarde gelijk is aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde ervan, verminderd met de voorheen aangenomen waardevermindering en afschrijvingen.
     De wetgever week m.a.w. geenszins af van het boekhoudrecht, dat in artikel 35 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, voorheen artikel 20 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen, als algemene regel voorschrijft dat elk actiefbestanddeel wordt gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans wordt opgenomen, onder aftrek van de desbetreffende afschrijvingen en waardeverminderingen, omschrijving van de aanschaffings- of beleggingswaarde die als dusdanig in artikel 43 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) is terug te vinden. Die aanschaffingswaarde wordt tevens geacht naast de koopprijs ook bijkomende kosten te bevatten, zoals blijkt uit artikel 36 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 (voorheen artikel 21 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976).
     Deze regeling is ook van toepassing op financiële vaste activa en geldbeleggingen, met dien verstande dat artikel 41, ,§2, van het koninklijk besluit van 30 januari 2001, voorheen artikel 29, ,§3, van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976, uitdrukkelijk bepaalt dat de bijkomende kosten met betrekking tot het aanschaffen van financiële vaste activa en van geldbeleggingen ten laste mogen worden genomen van de resultatenrekening van het boekjaar in de loop waarvan ze werden aangegaan.
     Bovendien bepaalt artikel 25, ,§2, van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 (voorheen artikel 6 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen) uitdrukkelijk dat compensatie tussen tegoeden en schulden, tussen rechten en verplichtingen en tussen kosten en opbrengsten verboden is, behalve in de gevallen voorzien door deze titel, derwijze dat iedere compensatie tussen de verkoopkosten en de ontvangen verkoopprijs ter bepaling van het bedrag van de vrijstelbare meerwaarde op aandelen is uitgesloten.
     Uit het voorgaande volgt dat als verkoopprijs zal worden geboekt het bedrag dat uit hoofde van de verkoop wordt bekomen, ongeacht de kosten, gemaakt naar aanleiding van die verkoop, dewelke bij toepassing van artikel 25, ,§2, van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 (voorheen artikel 6 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen) zullen worden geboekt volgens hun eigen aard onder de meest geëigende post uit het wettelijk schema.
     Indien naar aanleiding van de verkoop van aandelen bijkomende kosten worden gemaakt, zullen zij bijgevolg, bij gebreke van afwijkende bepaling in het fiscaal recht, niet in mindering worden gebracht van de ontvangen verkoopprijs ter bepaling van de vrijstelbare meerwaarde op aandelen.
     Besluit
     Waar het hof van beroep oordeelt "dat boekhoudkundige winst niet noodzakelijk (en zelfs zelden) identiek (is) aan de fiscale winst die tot grondslag van de belastingheffing dient, omwille van de toepassing van diverse autonome fiscale regelen", dat "de vrijstellingen van meerwaarden dergelijke autonome regelen (zijn)", dat "het evenmin (volstaat) dat het bruto bedrag van een aandelenmeerwaarde op het credit van de resultatenrekening staat om daar meteen uit af te leiden dat dat bedrag dan ook wel fiscaal volledig zal vrijgesteld zijn", dat "een meerwaarde maar (is) vrijgesteld indien en in de mate dat de fiscale wet dat bepaalt", waarna het besluit dat "het probleem van het vrij te stellen bedrag bij meerwaarden op aandelen bijgevolg een zuiver fiscaalrechtelijk probleem (is)", doet het hof van beroep uitspraak in miskenning van de regels van het fiscaal recht, inzonderheid de artikelen 43, 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), waaruit, in tegenstelling tot hetgeen het hof van beroep beslist, geenszins blijkt dat hierbij werd afgeweken van de regels van het boekhoudrecht, inzonderheid van artikelen 25, ,§2, 35, 36 en 41 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, voorheen 6, 20, 21, 29, ,§1bis en ,§3, van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen, ter bepaling van de bij vervreemding van aandelen ontvangen verkoopprijs (schending van artikelen 43, 192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992)), anderzijds van de regels van het boekhoudrecht die, behoudens uitdrukkelijk afwijkende bepaling, ook inzake fiscaal recht van toepassing zijn en waaruit meer bepaald volgt dat iedere compensatie tussen kosten en schuldvorderingen, en derhalve tussen de overeengekomen verkoopprijs en de bijkomende kosten, gemaakt naar aanleiding van die verkoop, uitgesloten is (schending van artikelen 25, ,§2, 35, 36 e
    n 41 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, 6, 20, 21, 29, ,§1 bis en ,§3, van het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen).

     Derde onderdeel
     Van een algemeen rechtsbeginsel van fiscaal recht kan er slechts sprake zijn wanneer blijkt dat hetgeen als dusdanig wordt voorgesteld de grondslag uitmaakt van het geheel van de regels die de heffing van belastingen beheersen.
     In het fiscaal recht bestaat er evenwel geen algemeen rechtsbeginsel op grond waarvan de belastingschuld zou moeten worden bepaald op grond van de economische werkelijkheid wanneer die afwijkt van de juridische.
     De realiteit zal dan ook slechts primeren, voorzover uit de wettelijke bepaling, waarvan toepassing moet worden gemaakt, ook blijkt dat dit de bedoeling van de wetgever was.
     Te dezen volgt uit de artikelen 43 en 192, eerste lid, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) dat als meerwaarde wordt vrijgesteld van belasting het verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde ervan verminderd met de voorheen aangenomen waardevermindering en afschrijving.
     In deze bepalingen wordt nergens gesteld dat enkel acht zou kunnen worden geslagen op de meerwaarde die werkelijk werd gerealiseerd, onder te verstaan het nettobedrag, bekomen na de verrekening van de bijkomende kosten bij de vervreemding van de aandelen met het verschil tussen de verkoop- en de aanschaffingswaarde der aandelen, zoals voorgesteld door de administratie, berekening die overigens nooit zal overeenstemmen met een werkelijke meerwaarde, in de mate dat deze definitie geen rekening houdt met de kosten, gedragen door de belastingplichtige naar aanleiding van de aanschaffing van diezelfde aandelen.

     Besluit
     Waar het Belgische recht het realiteitsbeginsel niet erkent als een algemeen rechtsbeginsel met wettelijke waarde en zodoende de realiteit slechts zal primeren wanneer de wetgever dat ook heeft bepaald, kon het hof van beroep op grond van de gedane vaststellingen, met name de vaststelling dat uit het geheel van bepalingen van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) blijkt dat inkomstenbelastingen in beginsel alleen de werkelijke winst treffen, dat derhalve alleen werkelijke waarden in aanmerking komen om bij te dragen tot de winstvorming, hetgeen ook geldt voor meerwaarden, in het bijzonder voor vrij te stellen meerwaarden, en dat de Belgische fiscale wet, met het realititeitsbeginsel, niet toelaat dat er meer wordt vrijgesteld dan alleen een aandelenwaarde die werkelijk is gerealiseerd, zonder evenwel vast te stellen dat het bij de invoering van artikel 192, eerste lid, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), inderdaad de bedoeling van de wetgever was dat enkel de werkelijk gerealiseerde meerwaarden zouden worden vrijgesteld van belasting, verantwoordt het hof van beroep zijn beslissing dat alleen een aandelenmeerwaarde die werkelijk werd gerealiseerd kan worden vrijgesteld en dat derhalve de administratie terecht de door de vennootschap oorspronkelijk aangegeven vrijgestelde meerwaarden heeft verminderd met de aan de verkoop van de aandelen inherente kosten niet naar recht (schending van artikelen 43,192, eerste lid, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 22 december 1998, en 192, ,§1, eerste lid, zoals van toepassing na de wijziging bij wet van 22 december 1998 en vóór de wijziging bij wet van 10 maart 1999, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992)).

     BESLISSING VAN HET HOF

     Beoordeling
     Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
     Het openbaar ministerie werpt ambtshalve op dat het cassatieberoep van de tweede eiseres niet ontvankelijk is, daar zij geen partij was voor de appelrechters.
     Het openbaar ministerie heeft van het door hem opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid kennis gegeven overeenkomstig artikel 1097 van het Gerechtelijk Wetboek.
     De eiseres, die geen partij was voor de appelrechters, kan niet als procespartij optreden.
     Het middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep gericht tegen de tweede eiseres is gegrond.
     Eerste onderdeel
     Het hier toepasselijke artikel 192, eerste lid, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), bepaalt dat volledig zijn vrijgesteld de meerwaarden verwezenlijkt op aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202, ,§1, en 203, van de winst te worden afgetrokken.

     Artikel 183 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992) bepaalt dat, onder voorbehoud van de in deze titel omschreven afwijkingen, wat hun aard betreft, de inkomsten die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting of daarvan vrijgesteld zijn, dezelfde zijn als die welke inzake personenbelasting worden beoogd en dat het bedrag ervan wordt vastgesteld volgens de regels die van toepassing zijn op winst.

     Artikel 43 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1992), zoals hier van toepassing, bepaalt dat de verwezenlijkte meerwaarde gelijk is aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed en anderdeels de aanschaffings- of beleggingswaarde ervan verminderd met de voorheen aangenomen waardeverminderingen en afschrijvingen.

     Om het vrijgesteld bedrag van de gerealiseerde meerwaarde op aandelen te bepalen, mag de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij vervreemding niet verminderd worden met de kosten van de vervreemding, vermits de voormelde wetsbepalingen hierin niet voorzien.

     Het bestreden arrest dat anders beslist, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.
     Het onderdeel is gegrond.
     Overige grieven
     De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden.

     Dictum
     Het Hof,
     Vernietigt het bestreden arrest behalve in zoverre dit het hoger beroep ontvankelijk verklaart.
     Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.
     Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de aldus beperkte zaak naar het Hof van Beroep te Brussel.
     Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Edward Forrier, als voorzitter, en de raadsheren Luc Huybrechts, Paul Maffei, Eric Stassijns en Albert Fettweis, en in openbare terechtzitting van 15 december 2006 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Edward Forrier, in aanwezigheid van advocaat-generaal Dirk Thijs, met bijstand van griffier Philippe Van Geem.

1.3           Rb. Antwerpen, 29 september 2006

 Diverse inkomsten – Overdracht van aandelen – Kasgeldvennootschap – Normaal beheer van privevermogen     De meerwaarde die natuurlijke personen op aandelen realiseren, kan slechts als diverse inkomsten belast worden indien ze niet voortkomt van het normaal beheer van een privévermogen dat bestaat uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen (art. 90 1° WIB 1992).    De Administratie moet bewijzen dat een verrichting die prima facie tot de privésfeer behoort, de grenzen van het normaal beheer van het privévermogen overstijgt.

VOLLEDIGE TEKST

V O N N I S gewezen en uitgesproken in het gerechtsgebouw te Antwerpen, op negenentwintig september tweeduizend en zes
in openbare zitting van de 1 F kamer van de rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen, al waar zetelden:
P. W., enig rechter,
N. D., griffier.
_________________In zake: A.R.Nr. 5/4450/A1. D. P.,2. S. M.,– beiden wonende te ….EISENDE PARTIJEN
– verschijnende bij meester F. M., advocaat, ….
tegen:DE BELGISCHE STAAT,
Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie der Directe Belastingen, Gewestelijke Directie Antwerpen II, vertegenwoordigd door de Gewestelijk Directeur der Directe Belastingen Antwerpen II, wiens kantoren gevestigd zijn te ….
VERWERENDE PARTIJ
– verschijnende bij de heer G. B., in zijn hoedanigheid van eerstaanwezend inspecteur.
Gezien de stukken in het dossier der rechtspleging, onder meer:
– het verzoekschrift neergelegd ter griffie op 7 juli 2005,
– de beschikking verleend overeenkomstig artikel 747, §2 van het Gerechtelijk Wetboek op 23 november 2005,
– de besluiten van partijen.
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken.Gelet op de verordeningen van de Raad van de ministers nummer 974/98 van 03 mei 1998 en nummer 1103/97 van 17 juni 1997 en de wetten van 26 juni 2000 en 30 juni 2000 ter invoering van de euro.Gehoord de partijen in hun middelen en gezegden ter zitting van 1 september 2006.*    *    *Gelet op de aanslag in de personenbelasting voor het aanslagjaar 2000, kohierartikel 244371, supplement aan kohierartikel 712527548, uitvoerbaar verklaard op 23 december 2002 en verzonden aan de belastingplichtige op 30 december 2002.Gelet op het bezwaarschrift tijdig toegekomen bij de bevoegde directeur der directe belastingen op 4 februari 2003.Gelet op de bestreden beslissing van de ambtenaar gedelegeerd door de gewestelijke directeur der directe belastingen te Antwerpen II van 20 juni 2005 en op dezelfde datum aangetekend verzonden aan de belastingplichtige, waarbij het bezwaarschrift ontvankelijk doch ongegrond werd verklaard.Gelet op het verzoekschrift tijdig neergelegd ter griffie van deze rechtbank op 7 juli 2005 waarbij een afschrift van de bestreden beslissing was gevoegd.De vordering beoogt de directorale beslissing te vernietigen / hervormen, dienvolgens de bestreden aanslag te ontheffen / vernietigen, verweerder te veroordelen tot terugbetaling van alle ten onrechte betaalde belastingen, te verhogen met de moratoriumintresten en de kosten van het geding.Relevante feitenOp 16 maart 1989 werd de N.V. V. D.-S. opgericht door eisers met als maatschappelijk doel "alle verrichtingen van verzekeringsagent en van makelaar in verzekeringen"; eisers werden benoemd tot bestuurders.Bij overeenkomst van 20 januari 1999 heeft de N.V. V. D.-S. haar verzekeringsportefeuille en een aantal activa overgedragen aan de B.V.B.A. D. P., later omgevormd tot de N.V. D. V., voor de totale prijs van 22.600.000,- BEF; er werd overeengekomen dat de overdracht plaatsvond op 1 februari 1999.Deze overeenkomst werd afgesloten onder de opschortende voorwaarde van de benoeming van eisers als bestuurders in de B.V.B.A. D. P., voor eerste eiser tot en met 31 augustus 2000 en voor tweede eiseres tot en met 31 juli 1999; eerste eiser verbond zich ertoe om zich tot en met 31 augustus 2000 in te zetten om de B.V.B.A. D. P. vertrouwd te maken met het cliënteel en de overdracht zo goed mogelijk te laten verlopen.Bij notariële akte van 30 maart 1999 werden eisers benoemd met een bezoldigd mandaat in de N.V. D. V. (vroeger B.V.B.A. D. P.), voor eerste eiser eindigend op 31 augustus 2000 en voor tweede eiseres eindigend op 31 juli 1999; op 16 augustus 2000 werd het mandaat van bestuurder van eerste eiser verlengd tot 31 augustus 2005.Volgens eisers werd voornoemde verzekeringsportefeuille overgedragen omdat zij op 60 jarige leeftijd hun activiteiten wensten stop te zetten en er in de familie geen belangstelling was om hen op te volgen; daarom werd het bezoldigd mandaat in de N.V. D. V. (vroeger B.V.B.A. D. P.) beperkt tot het ogenblik waarop zij pensioengerechtigd zouden worden, namelijk voor eerste eiser, geboren op 11 augustus 1940, tot 31 augustus 2000, en voor tweede eiseres, geboren op 23 juli 1939, tot 31 juli 1999.Bij verkoopscompromis van 10 maart 1999 heeft de N.V. V. D.-S. een woning verkocht aan de dochter en de schoonzoon van eisers voor de prijs van 8.000.000,- BEF.Vanaf dan beschikte de N.V. V. D.-S. enkel nog over liquide middelen.Bij algemene vergadering van 10 maart 1999 van de N.V. V. D.-S. werden eisers ontslagen als bestuurders en werden de B.V. S. I., de B.V. S. H. en de Heer K. als nieuwe bestuurders benoemd; verder werd bij notariële akte van 12 maart 1999 onder meer de maatschappelijke benaming, de maatschappelijke zetel en het maatschappelijk doel gewijzigd.Ook op 12 maart 1999 werd een overeenkomst gesloten tot overdracht van alle aandelen, namelijk 250, van de N.V. V. D.-S. waarbij eisers, zich samen sterk makend voor alle aandeelhouders van de 250 aandelen, deze 250 aandelen verkochten voor de prijs van 29.125.000,- BEF; volgens de overeenkomst werd deze prijs gesteund op een vermoedelijk eigen vermogen op 31 maart 1999 van 34.307.343,- BEF; hierbij werd bepaald dat geen voorziening werd geboekt voor de verschuldigde belasting over de vermoedelijke aangroei van 1999 van 25.900.971,- BEF; dit eigen vermogen werd onder meer bepaald door de verkoopprijs van de verzekeringsportefeuille en een aantal activa ten bedrage van 22.600.000,- BEF en door de verkoopprijs van de woning ten bedrage van 8.000.000,- BEF; 249 aandelen werden verkocht aan de N.V. B. en 1 aandeel werd verkocht aan voornoemde Heer K..Volgens deze overeenkomst van 12 maart 1999 werd die dag 20.725.000,- BEF betaald door middel van een bankcheque en werd er overeengekomen een definitieve afrekening van de prijs op te maken en uit te voeren ten laatste op 30 april 1999; het werkelijk eigen vermogen op 30 april 1999 werd bepaald op 34.122.278,- BEF en de werkelijke aangroei van 1999 op 25.715.906,- BEF zodat de uiteindelijke prijs van de 250 aandelen werd bepaald op 28.967.890,- BEF.Op 30 april 1999 werd nog 8.047.246,- BEF betaald aan eisers zodat zij voor de verkoop van de 250 aandelen 28.772.246,- BEF, zijnde 20.725.000,- BEF + 8.047.246,- BEF, hebben ontvangen.Bij bericht van wijziging van 17 oktober 2002 heeft de administratie haar voornemen aangekondigd om deze ontvangen som van 28.772.246,- BEF – 2.500.000,- BEF (volstort kapitaal), zijnde 26.272.246,- BEF, te belasten als een divers inkomen bij toepassing van artikel 90, 1° WIB92.Volgens dit bericht van wijziging kaderen alle transacties in een opgezette constructie met als enig doel het volledig actief van de N.V. V. D.-S. belastingvrij uit te keren aan eisers en is het duidelijk dat de verrichting tot overdracht van deze aandelen buiten het normaal beheer valt van het privé-vermogen; door de overeenkomst tot overdracht van aandelen zouden eisers – volgens het bericht van wijziging – een som hebben ontvangen die zij, rekening houdende met de fiscale verplichtingen, normalerwijze niet hadden kunnen bekomen en werden hen sommen uitgekeerd met ontduiking van de normaal verschuldigde belasting, waarbij zij vooraf wisten dat de vennootschap die normaal verschuldigde belastingen nooit zou voldoen.Niettegenstaande eisers zich niet akkoord verklaarden met dit bericht van wijziging, werd de bestreden aanslag gevestigd zoals aangekondigd.BeoordelingKrachtens artikel 90, 1° WIB92 zijn alle winsten of baten, hoe ook genaamd, zelfs occasioneel of toevallig, belastbaar als diverse inkomsten indien:
    –    zij behaald zijn buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid,
    –    zij niet voortkomen van het normaal beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.
Te dezen stelt zich aldus de vraag of de verkoop door eisers van de aandelen van de N.V. V. D.-S., zijnde portefeuillewaarden, kadert in het normaal beheer van een privé-vermogen; hierbij dient te worden opgemerkt dat verweerder moet bewijzen dat deze verkoop buiten het normale beheer van een privé-vermogen valt.Vooreerst dient te worden opgemerkt dat eisers op 16 maart 1989 de N.V. V. D.-S. hebben opgericht, waardoor zij voornoemde aandelen hebben verworven, en dat deze vennootschap circa 10 jaar verzekeringsactiviteiten heeft uitgeoefend.Na circa 10 jaar heeft de N.V. V. D.-S. op 20 januari 1999, zijnde op een ogenblik dat eisers de pensioengerechtigde leeftijd bereikten, haar verzekeringsportefeuille en een aantal activa overgedragen aan een bestaande, onafhankelijke vennootschap voor de totale prijs van 22.600.000,- BEF.Niettegenstaande eisers zich na de overdracht van de verzekeringsportefeuille hebben ingezet om de overnemende vennootschap vertrouwd te maken met het cliënteel en de overdracht zo goed mogelijk te laten verlopen, blijkt uit geen enkel objectief element dat zij hun beroepsactiviteiten gewoon hebben verder gezet in de overnemende vennootschap.Verder heeft de N.V. V. D.-S. op 10 maart 1999 een woning verkocht voor de prijs van 8.000.000,- BEF.Uit geen enkel objectief element blijkt dat de verkoopprijs van de verzekeringsportefeuille, de activa en de woning van de N.V. V. D.-S. niet zou overeenstemmen met de marktprijs.Wanneer de N.V. V. D.-S. enkel nog over liquide middelen beschikte, hebben eisers op 12 maart 1999 de aandelen van deze vennootschap aan onafhankelijke derden verkocht voor de uiteindelijke prijs van 28.967.890,- BEF.Hierbij dient te worden opgemerkt dat de verkochte aandelen werden verworven bij de oprichting van de N.V. V. D.-S., zijnde op 16 maart 1989 of 10 jaar voor de verkoop op 12 maart 1999, en aldus geenszins werden verworven met het oog op hun wederverkoop.Verweerder levert niet het minste bewijs dat eisers voor de verkochte aandelen een som hebben ontvangen die zij, rekening houdende met de fiscale verplichtingen van de N.V. V. D.-S., normalerwijze niet hadden kunnen bekomen; hierbij dient immers opgemerkt te worden dat de door de N.V. V. D.-S. verschuldigde vennootschapsbelasting kon geneutraliseerd of uitgesteld worden door de liquiditeiten aan te wenden voor nieuwe investeringen die konden worden afgeschreven.Bijgevolg blijkt uit geen enkel objectief element dat de verkoopprijs van de aandelen niet zou overeenstemmen met de marktprijs.Verder blijkt uit geen enkel objectief dat eisers vooraf wisten of moesten weten dat de vennootschap – ná de verkoop van de aandelen – haar (fiscale) verplichtingen niet zou nakomen; eisers zijn dan ook niet verantwoordelijk voor de eventuele nalatigheden, tekortkomingen en inbreuken van de vennootschap ná de verkoop van de aandelen.Bijgevolg levert verweerder niet het minste bewijs dat de verkoop van deze aandelen buiten het normale beheer van een privé-vermogen valt zodat het bedrag van 26.272.246,- BEF (651.271,97 EUR) niet belastbaar is.OM DIE REDENENDE RECHTBANK,Rechtdoende op tegenspraak.Alle andere en strijdige conclusies verwerpend.Verklaart de vordering toelaatbaar en als volgt gegrond.Wijzigt de bestreden beslissing en opnieuw beslissende,Verleent ontheffing van de bestreden aanslag in de mate dat het bedrag van 651.271,97 EUR werd belast en hierop een belastingverhoging werd toegepast.Beveelt de herberekening van de bestreden aanslag.Veroordeelt verweerder tot terugbetaling van alle dientengevolge geïnde bedragen, vermeerderd met de moratoriumintresten overeenkomstig artikel 418 WIB92.Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding tot op heden door eisers begroot op 356,98 EUR rechtsplegingsvergoeding en door de rechtbank ambtshalve vereffend op 182,20 EUR rechtsplegingsvergoeding.Wijst het meer en / of anders gevorderde af. 

1.4.         Rb. Leuven, 2 juni 2006

 Meerwaarden op aandelen – normaal beheer van privé-vermogen – ogenblik van belastbaarheid bij inschrijving op rekening-courant.SamenvattingVonnis van de Rechtbank van eerste aanleg van Leuven dd. 02.06.2006 – De administratie wilde de meerwaarde die eisers hadden verwezenlijkt op bepaalde aandelen belasten als divers inkomen en legde een belastingverhoging op van 50%. Door de directeur werd ontheffing verleend voor de belastingverhoging maar de bezwaren werden voor de rest afgewezen. De administratie is immers van oordeel dat de aandelenverkoop valt buiten het normaal beheer van het privaat vermogen gelet op de opgezette constructie.  Eisers stellen dat het enkel gaat om een verkoop van aandelen die zij in hun patrimonium hadden en dat de administratie speculatie moet bewijzen wanneer zij van oordeel is dat het normaal beheer van het privé-vermogen zou zijn overschreden.  De Rechtbank stelt dat het voldoende is dat de verrichting niet zou kaderen binnen het normale beheer van een privé-vermogen, zonder dat moet worden nagegaan of er speculatie in het spel is. Op basis van de feitelijke gegevens van de zaak oordeelt de Rechtbank dat er in casu niet kan worden gesproken van gedragingen van een goed huisvader daar onrechtmatig gelden werden onttrokken aan een bepaalde NV, waardoor deze een lege schelp werd. Hierdoor handelden eisers niet als een goede huisvader en overschreden hun verrichtingen de grenzen van het normale beheer van privé-vermogen.  De meerwaarde is dan ook belastbaar.  Het ogenblik van belastbaarheid van deze meerwaarden, waarbij nog een kleine discussie is over de omvang ervan, is het ogenblik waarop eisers er op hun rekening-courant konden over beschikken.VonnisAdvocatenMeester Goeman loco Meester Dillen Ludo – voor de eiseressen1. – Feiten en procesverloop.1.1. – Op 29 december 1988 richtten VA Jacques, VE Marleenen de N.V. R.D.C. de N.V. APOTHEEK VA-VE op.Op 11 juni 1997 richtten VE Marleen, VA Ruth, hierna genoemd "eerste eiseres", en VA Karlien, hierna genoemd "tweede eiseres", de N.V. APOTHEEK VHV op.Op 12 juni 1997 verkocht de N.V. APOTHEEK VA-VE haar handelsfonds aan de N.V. APOTHEEK VHV voor de prijs van 942.670,66 EUR (38.027.840 BEF).Op 12 juni 1997 droeg de N.V. APOTHEEK VA-VE haar schuldvordering tot betaling van de prijs over op eiseressen en VE Marleen ten belope van 743.680,60 EUR (30.000.000 BEF).Op 14 juni 1997 droegen eiseressen en VE Marleen hun schuldvordering van 743.680,60 EUR (30.000.000 BEF) over aan de B.V.B.A. M.Op 14 juni 1997 verkochten eiseressen en VE Marleen al hun aandelen in de N.V. APOTHEEK VA-VE aan de B.V.B.A. M voor de prijs van 817.663,95 EUR (32.984.482 BEF), betaalbaar als volgt:– het bedrag van 743.680,60 EUR (30.000.000 BEF) door compensatie met de vordering die de B.V.B.A. M heeft op de verkopers ingevolge de overdracht van schuldvordering van 14 juni 1997– het bedrag van 73.383,38 EUR (2.984.482 BEF) binnen een termijn van twee maanden vanaf de ondertekening van de overeenkomst en uiterlijk op het moment van een eventuele wederverkoop van de aandelen door de B.V.B.A. M.Op 26 juni 1997 droeg de B.V.B.A. M haar schuldvordering van 743.680,60 EUR (30.000.000 BEF) over aan de N.V. Z.Op 26 juni 1997 verkocht de B.V.B.A. M haar aandelen van de N.V. APOTHEEK VAN aan de N.V. Z voor de prijs van 847.320,15 EUR (34.180.810 BEF), betaalbaar als volgt:– de onmiddellijke betaling van het bedrag van 103.639,57 EUR (4.180.810 BEF)– het bedrag van 743.680,60 EUR (30.000.000 BEF) door overname van de schuldvordering die de N.V. Z op de verkoper heeft ingevolge de overdracht van schuldvordering van 26 juni 1997.Op 26 juni 1997 werd het ontslag van eerste eiseres en VE Marleen als bestuurders door de bijzondere algemene vergadering van de N.V. APOTHEEK VA-VE aanvaard.1.2. – Eerste eiseres en VE Marleen ontvingen elk een bericht van wijziging van 31 augustus 2000 voor het aanslagjaar 1998 waarbij de verwezenlijkte meerwaarde op aandelen berekend op 189.675,46 EUR (7.651.489 BEF) respektievelijk 429.673,45 EUR (17.332.984 BEF) bij toepassing van artikel 90, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 wordt belast als divers inkomen en een belastingverhoging van 50 % wordt toegepast.Eerste eiseres en VE Marleen verklaarden zich niet akkoord op 21 september 2000.1.3. – Op 20 december 2000 werden op naam van eerste eiseres en VE Marleen voor het aan-slagjaar 1998 overeenkomstig de berichten van wijziging aanvullende aanslagen ingekohierd onder artikel nummer 709155403 en 709155404.Eerste eiseres en VE Marleen dienden tegen deze aanslagen bezwaarschriften in op 12 februari 2001.De ambtenaar gedelegeerd door de gewestelijk directeur der directe belastingen te Leuven verleende bij beslissing van 24 juli 2002 ontheffing wat betreft de belastingverhoging en wees de bezwaarschriften voor het overige af.1.4. – Eerste eiseres en VE Marleen stelden op 17 oktober 2002 elk een vordering in rechte in (AR 02-2083-A en AR 02-2084-A). Zij vorderen de ontheffing minstens de vernietiging van de aanslagen in de mate dat deze door de directoriale beslissing werden bevestigd, het bevel tot terugbetaling van alle sommen die op de aldus ontheven of vernietigde aanslagen werden geïnd, vermeerderd met de moratoriuminteresten overeenkomstig artikel 418 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, de veroordeling van de BELGISCHE STAAT in de kosten.Eerste en tweede eiseressen hervatten op 30 juni 2005 het geding in de zaak AR 02-2083-A in hun hoedanigheid van erfgenamen in de nalatenschap van VE Marleen, overleden op 15 juli 2003.De BELGISCHE STAAT, hierna genoemd "verweerder", vraagt de vordering ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, de directoriale beslissing te bevestigen, kosten als naar recht.1.5. – Bij tussenvonnis van 13 januari 2006 voegde de rechtbank de zaken AR 02-2083-A en AR 02-2084-A, verklaarde de vorderingen ontvankelijk, en beval alvorens ten gronde uitspraak te doen de heropening der debatten opdat eerste eiseres aanduidt wanneer en op welke wijze zij haar aandelen in de N.V. APOTHEEK VA-VE verwierf.Op de zitting van 5 mei 2006 verklaarde eerste eiseres dat zij de aandelen meer dan waarschijnlijk verwierf door erfopvolging en/of schenking.2. – Het normale beheer van privé-vermogen.2.1. – Het standpunt van verweerder.Verweerder belast de verwezenlijkte meerwaarde op aandelen als divers inkomen op grond van artikel 90, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992.Verweerder is van oordeel dat de administratie niet het speculatief karakter van de verrichting moet bewijzen, doch enkel dat de verrichting buiten het normale beheer van privé-vermogen valt. Volgens verweerder vormt het speculatief karakter immers geen absolute voorwaarde voor de toepassing van artikel 90, 1°.Volgende elementen doen verweerder besluiten dat de aandelenverkoop valt buiten het normaal beheer van het privaat vermogen.Verweerder gewaagt van een constructie met het oog op het behoud door VE Marleen en eise-ressen van hun aandeelhouderschap in een apothekersvennootschap waarin zij eveneens bestuurders zijn en op het tegelijkertijd belastingvrij verkrijgen van een zo groot mogelijk bedrag aan liquiditeiten, zonder dat men zich bij de prijsbepaling van de aandelen bekommerde om de nog te betalen belastingen op de door de N.V. APOTHEEK VA-VE gerealiseerde meerwaarde, en met het oog om aan de koper van de aandelen, de B.V.B.A. M, toe te laten slechts een klein gedeelte van de koopprijs met eigen middelen te betalen. Voor een bedrag gelijk aan het saldo van de koopprijs werd de vordering die de N.V. APOTHEEK VA-VE had op de N.V. APOTHEEK VHV, vervangen door een vordering op VE Marleen en eiseressen en werd die vordering vervol-gens vervangen door een vordering op de koper van de aandelen zelf, de B.V.B.A. M, terwijl VE Marleen en eiseressen voor datzelfde bedrag een schuldvordering creëerden op hun nieuwe vennootschap, de N.V. APOTHEEK VHV, een schuld tegenover de N.V. APOTHEEK VA-VE, die werd vervangen door een schuld tegenover de koper van de aandelen en die tenslotte verdween door de compensatie met de schuldvordering die VE Marleen en eiseressen hadden op de koper van de aandelen uit hoofde van de aandelenverkoop.Volgens verweerder was de doelstelling van deze constructie belaste reserves en latente meerwaarden die in de N.V. APOTHEEK VA-VE aanwezig waren, op fiscaal gunstige wijze over te hevelen naar VE Marleen en eiseressen, zonder dat er enige belasting werd betaald en zonder dat de exploitatie van de apotheek onder vennootschapsvorm moest worden stopgezet. De N.V. APOTHEEK VA-VE werd daarom omgevormd tot een kasgeldvennootschap, dit wil zeggen dat alle activa te gelde werden gemaakt, inclusief het handelsfonds. De activa werden aangekocht door de N.V. APOTHEEK VHV, opgericht door VE Marleen en eiseressen, die de activiteit probleemloos kon voortzetten en die daarenboven onder meer kon afschrijven op de door haar aan marktwaarde aangekochte activa. VE Marleen en eiseressen verkochten vervolgens de aandelen aan de B.V.B.A. M voor een iets lagere prijs dan de waarde van de vorderingen (de vordering op de N.V. APOTHEEK VHV en de vordering op B.V.B.A. M) aanwezig in de N.V. APO-THEEK VAVE, zonder dat er rekening werd gehouden met de latente belastingschuld. Door de twee overeenkomsten tot overdracht van schuldvordering kon de betaling van de aandelen door de B.V.B.A. M voor het grootste deel gebeuren door schuldvergelijking. De N.V. APOTHEEK VA-VE kreeg daardoor een schuldvordering op haar nieuwe en enige aandeelhouder. De aandelen werden doorverkocht. Daarna werd een bestuurswissel doorgevoerd, zodat VE Marleen en eiseressen VE Marleen en eerste eiseres bestuurders van N.V. APOTHEEK VA-VE waren tot 26 juni 1997. Door dergelijke constructie bleef N.V. APOTHEEK VA-VE uiteindelijk achter met een waardeloze vordering op de uitein-delijke onvermogende koper van de aandelen.2.2. – Het standpunt van eiseressen.De enige relevante handeling die VE Marleen en eerste eiseres stelden, is volgens eiseressen de verkoop van de aandelen aan een derde, de B.V.B.A. M, waarmee zij geen banden hadden, aan een prijs die niet betwistbaar is.Eiseressen willen niet ontkennen dat de overige handelingen een logisch verband vertonen, maar menen dat van deze handelingen abstractie moet worden gemaakt en dat enkel de verkoop van de aandelen bij de beoordeling dient te worden betrokken.Eiseressen betogen dat het louter gaat om een verkoop van aandelen, die zij in hun patrimonium hadden en die zij te gelde wilden maken, anders gezegd, om een normale beheer van privé-vermogen.Eiseressen zijn van mening dat verweerder speculatie moet bewijzen, wil hij aantonen dat de grenzen van het normale beheer van privé-vermogen zijn overschreden. Dit volgt volgens hen uit de rechtspraak en een stricte interpretatie van artikel 90, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992.Eiseressen sluiten speculatie uit om volgende redenen: VE Marleen en eiseressen kochten de aandelen niet met de bedoeling ze met winst te verkopen; zij verwierven de aandelen immers naar aanleiding van de oprichting van de N.V. APOTHEEK VA-VE; 8,5 jaar tussen aan- en verkoop van de aandelen is geen kort tijdsverloop.Zelfs indien zou worden aangenomen dat ook bij afwezigheid van speculatie er sprake van abnormaal beheer kan zijn, menen eiseressen dat verweerder verkeerdelijk abnormaal beheer aanvoert. Het is volgens hen moeilijk denkbaar dat een beheer abnormaal is omdat het op een intelligente manier gebeurt.Eiseressen menen dat het normale beheer van privé-vermogen zich van het abnormaal beheer onderscheidt door de afwezigheid van speculatie.2.3. – Beoordeling.2.3.1. – Eiseressen argumenteren dat verweerder speculatie moet bewijzen, wil hij aantonen dat de grenzen van het normale beheer van een privé-vermogen zijn overschreden. Zij betwisten dat zij met speculatieve inzichten handelden.Subsidiair betogen eiseressen dat hun verrichting kadert binnen het normale beheer van een privé-vermogen.Verweerder voert geen speculatie aan en argumenteert enkel in termen van overschrijding van het het normale beheer van een privé-vermogen, zoals hij ook in het bericht van wijziging de taxatie enkel daarop steunde.De rechtbank onderzoekt bijgevolg of het niet noodzakelijk is om aan te tonen dat een verrichting speculatief is, of het volstaat aan te tonen dat het beheer niet normaal is, en of de grenzen van het normale beheer van een privé-vermogen werden overschreden.2.3.2. – De draagwijdte van artikel 90, 1 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 kan niet worden beperkt tot speculatieve verrichtingen (Brussel, 24 juni 2004, nr. 95/FR/628, aangehaald in L. KELL, De belastbaarheid van meerwaarden op aandelen in de personenbelasting, T.F.R., 2005, 638, nr. 10, nt. 89).Het standpunt gaat wel in tegen de traditionele administratieve interpretatie van artikel 90, 1°: "In het algemeen mag worden aangenomen dat het normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen betreft, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden" (Com. IB, nr. 90/5.2). Dit laat eiseressen nochtans niet toe een schending van het rechtszekerheidsbeginsel aan te voeren. De bepaling van artikel 90, 1° is immers dermate vaag geformuleerd dat iedere opbrengst uit een verrichting met winstoogmerk die niet normaal is, kan worden belast (L. KELL, o.c., 638, nr. 10). In het kader van artikel 90, 1° kan bijgevolg enkel worden onderzocht of de verrichting niet kadert binnen het normale beheer van een privé-vermogen, zonder na te gaan of er speculatie in het spel is.2.3.3. – Volgens eiseressen kan enkel de aandelenverkoop in de beoordeling worden betrokken, aangezien dit de enige handeling is die zij stelden. Alle overige handelingen werden door anderen, namelijk vennootschappen, gesteld. Eiseressen beroepen zich op de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de betrokken vennootschappen.Dit argument van eiseressen wordt ontzenuwd door het feit dat VE Marleen op 4 augustus 1997 als afgevaardigd bestuurder van de N.V. APOTHEEK VA-VE optrad, alhoewel zij, evenals eerste eiseres, sedert 26 juni 1997 geen bestuurder van deze vennootschap meer was. Dit gebeurde in de volgende omstandigheden:– luidens de overeenkomst van overdracht van handelsfonds is de overdrager, N.V. APOTHEEK VA-VE, verplicht een eventuele terugstorting van voorafbetalingen onmiddellijk door te storten op de rekening van de overnemer, N.V. APOTHEEK VHV– luidens de overeenkomst van aandelenverkoop verplicht de koper, de B.V.B.A. M, er zich toe om een eventuele terugstorting van voorafbetalingen door te storten aan de verkopers, VE Marleen en eerste eiseres– bij schrijven van 13 maart 1997, ondertekend door de accountant als gevolmachtigde, vraagt de N.V. APOTHEEK VA-VE aan de administratie de terugbetaling van de voorafbetaling van 14.873,61 EUR (600.000 BEF) op haar rekening te storten– bij schrijven van 4 augustus 1997, ondertekend door VE Marleen als afgevaardigd bestuurder, vraagt de N.V. APOTHEEK VAVE aan de administratie de terugbetaling van de voorafbetaling van 14.873,61 EUR te storten op een andere rekening, die in werkelijkheid een rekening van de N.V. APOTHEEK VHV isVerweerder besluit op grond van deze feiten dat VE Marleen de gevolgen van haar verbintenissen niet aanvaardde en dat er een ongerechtvaardigde onttrekking uit het vermogen van de N.V. APOTHEEK VA-VE gebeurde.In het kader van artikel 90, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 dient te worden besloten dat normale verrichtingen van beheer deze zijn die een goedehuisvader verricht en dat een goede huisvader zich evident onthoudt van het miskennen van de wet (L. KELL, o.c., 636, nr. 10, en rechtspraak aldaar). VE Marleen en eerste eiseres miskenden de wet door na het ontslag van VE Marleen als bestuurder nog voor de N.V. APOTHEEK VA-VE op te treden. VE Marleen en eerste eiseres handelden onrechtmatig ten nadele van deze vennootschap door er gelden aan te onttrekken. De rechtbank neemt redelijkerwijze aan dat eerste eiseres op de hoogte was van deze handelingen van haar moeder, ex-medebestuurder van de N.V. APOTHEEK VA-VE en medebestuurder van de N.V. APOTHEEK VHV.2.3.4. – Eiseressen erkennen dat het van bij de aanvang de bedoeling van VE Marleen en eerste eiseres was hun vermogen onder de vorm van een participatie in de N.V. APOTHEEK VA-VE om te zetten in liquiditeiten en dat deze handeling niet belastbaar is.Eiseressen voeren geen andere motieven voor hun verrichting aan, zoals de organisatie van hun erfopvolging, dan fiscale motieven.Verweerder gewaagt dan ook terecht van een fiscaal geïnspireerde constructie. Gelet op het beginsel van de vrije keuze van de minst belaste weg, mag de goede huisvader zich inlaten met fiscale motieven.De verrichting van VE Marleen en eerste eiseres, de aandelenverkoop, kan bijgevolg in beginsel als normaal in de zin van artikel 90, 1° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 worden beschouwd, ware het niet dat zij zich niet als een goede huisvader gedroegen tegenover de N.V. APOTHEEK VAVE waarvan zij de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid inroepen en die de andere verrichtingen stelde.Eiseressen stellen dat VE Marleen en eerste eiseres de meerwaarde konden behalen bij een verkoop van de aandelen aan gelijk welke geïnteresseerde, ook zonder dat zij (lees: de vennnootschappen) daarvoor de andere handelingen dienden te stellen, en dat van die andere handelingen bijgevolg abstractie dient te worden gemaakt.Het is mogelijk dat VE Marleen en eerste eiseres de meerwaarde ook bij verkoop aan gelijk welke geïnteresseerde konden behalen. In werkelijkheid was de aandelenverkoop echter niet de enige handeling die VE Marleen en eerste eiseres stelden. Zij onttrokken namelijk ook onrechtmatig gelden aan de N.V. APOTHEEK VA-VE. Verweerder noemt deze vennootschap terecht een kasgeldvennootschap, waarvan een lege schelpvennootschap werd gemaakt: als gevolg van de opeenvolgende overdrachten van schuldvordering bleef de N.V. APOTHEEK VA-VE over met een waardeloze schuldvordering op de uiteindelijke onvermogende koper van de aandelen, de N.V. Z. VE Marleen en eerste eiseres droegen bij tot het leegmaken van de N.V. APOTHEEK VA-VE.VE Marleen en eerste eiseres handelden niet als een goede huisvader. Hun verrichtingen overschreden duidelijk de grenzen van het normale beheer van privé-vermogen.3. – De meerwaarde.3.1. – Overeenkomstig artikel 43 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 is de meerwaarde gelijk aan het positieve verschil tussen eensdeels de ontvangen vergoeding of de verkoopwaarde bij de vervreemding van het goed en anderdeels zijn aanschaffings- of beleggingswaarde, verminderd met de voorheen aangenomen waardeverminderingen en afschrijvingen.Verweerder berekende de meerwaarde correct als het positieve verschil tussen de ontvangen vergoeding bij de vervreemding van de aandelen (817.663,95 EUR) en de aanschaffingswaarde van de aandelen (198.314,82 EUR), hetzij 619.433,38 EUR. De door VE Marleen en eerste eiseres verwezenlijkte meerwaarde berekende verweerder vervolgens op basis van hun participatiegraad:VE Marleen: 619.433,38 EUR x 69,375 % = 429.673,45 EUR eerste eiseres: 619.433,38 EUR x 30,625 % = 189.675,68 EUREiseressen betwisten deze berekening, die enkel rekening houdt met het kapitaal, en niet met de aanwezige wettelijke reserve, de beschikbare reserve en de winst van het lopende boekjaar.De elementen die eiseressen aanvoeren bepalen de waarde van de aandelen, die in deze echter gekend is, namelijk de prijs van 817.663,95 EUR.3.2. – Diverse inkomsten zijn slechts belastbaar op het ogenblik dat hun bedrag daadwerkelijk wordt ontvangen, en niet op het ogenblik waarop de schuldvordering die eraan ten grondslag ligt een zeker en vaststaand karakter heeft verkregen (Cass., 19 april 1999, J.D.F., 1999, 143).Eiseressen hebben ook kritiek op het door verweerder in aanmerking genomen tijdstip van belastbaarheid. Volgens hen bewijst verweerder niet dat VE Marleen en eerste eiseres de bedragen uit de rekening-courant zouden hebben opgenomen.De belastbaarheid ontstaat op het ogenblik waarop de bestuurder effectief over de toegekende sommen kan beschikken (L. VANHEESWIJCK en L. DE BROECK, Fiscale en juridische aspecten van de rekening-courant tussen bestuurders, vennoten, aandeelhouders en hun vennootschap, T.F.R., 1996, 303-304, en rechtspraak aldaar).Eiseressen betogen niet dat VE Marleen en eerste eiseres niet over hun rekening-courant konden beschikken, noch dat het toegekend bedrag zonder hun toestemming op hun rekening-courant werd ingeschreven. Zij ontvingen bijgevolg daadwerkelijk de verkoopprijs.OP DEZE GRONDENDE RECHTBANKgelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken,rechtsprekend op tegenspraak,alle andersluidende en meer omvattende conclusies van de hand wijzende als niet terzake en/of overbodig,verklaart de vorderingen ongegrond,veroordeelt eiseressen in de kostenRechtbank:de heer P. VANDERMOTTEN, alleenzetelend rechter     

1.5.         Rb. Brussel, 10 mei 2006

 Diverse inkomsten – Meerwaarde bij de verkoop van aandelen – Interne meerwaarde – Beheer van een privé-vermogen     Om uit te maken of de betwiste transactie die door de fiscus werd belast, al dan niet kadert in het normaal beheer van het privaat vermogen, moet enkel worden nagegaan of de verkoop van de aandelen van de handelsonderneming aan een vennootschap die onrechtstreeks wordt gecontroleerd via een buitenlandse vennootschap, een normale verrichting is. De verrichtingen die door de tussenkomende vennootschappen werden gedaan en de verrichtingen die nadien gebeurden, kunnen niet bij die beoordeling worden betrokken.     Om de betwiste transactie te beoordelen, moet men zich bovendien niet plaatsen op het standpunt van de normale man in de straat doch zich de vraag stellen of een ondernemer die zich in dezelfde positie bevindt, gelijkaardige verrichtingen zou doen.    Het is niet abnormaal dat een goede huisvader die eigenaar is van een familiale onderneming die een belangrijke waarde heeft, zich op het einde van zijn beroepscarrière laat omringen door fiscale specialisten die hem adviseren hoe hij zijn zaken op de meest gunstige manier kan realiseren. Wanneer daarbij beroep wordt gedaan op structuren die het mogelijk maken een belastingbesparing te realiseren, is er nog niet noodzakelijk sprake van een abnormaal beheer.     Zolang blijkt dat bij het uitwerken van de (gepaste) structuur geen wettelijke bepalingen worden geschonden, is er geen aanleiding om de verrichtingen als abnormaal te beschouwen.     Het feit dat bewust een belastingbesparing werd nagestreefd, volstaat niet om van rechtsmisbruik te spreken en de gerealiseerde meerwaarde als een divers inkomen te belasten.
   

VOLLEDIGE TEKST

 N° 19132ème ChambreTRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE BRUXELLESR.G. n° 2003/2882/AImpôt des personnes physiques
Jugement définitif
Contradictoire
Annexes: 5
1 requête contradictoire + annexes
4 conclusions
EN CAUSE DE:Monsieur E. B., dirigeant de société, et son épouse,
Madame G. G., domiciliés ensemble à …;
Demandeurs,
Représentés par Me J. K., avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à …;
CONTRE:L'ETAT BELGE, en la personne de Monsieur le Ministre des finances, dont les bureaux sont établis à …, et en la personne de Monsieur le Directeur régional des contributions directes de Bruxelles I, dont les bureaux sont établis à …;Défendeur,
Représenté par Me M. B., avocat, dont le cabinet est établi à …;
**   **   **En cette cause, tenue en délibéré le 22 février 2006, le tribunal prononce le jugement suivant.**   **   **Vu les pièces de la procédure, et notamment :

  • la requête contradictoire, et ses annexes, déposées au greffe du tribunal le 3 mars 2003;
  • l'ordonnance de fixation du 10 mars 2003;
  • la convocation des parties à l'audience introductive du 25 avril 2003 par plis judiciaires du 18 mars 2003, conformément à l'article 1034sexies du Code judiciaire;
  • l'ordonnance de mise en état judiciaire du 17 novembre 2004, rendue sur pied de l'article 747, § 2, du Code judiciaire;
  • les conclusions déposées pour les demandeurs le 16 juin 2004 et pour le défendeur le 1er février 2005;
  • les conclusions additionnelles et de synthèse déposées pour les demandeurs le 23 février 2005 et pour le défendeur le 15 avril 2005.

Entendu les conseils des parties en leurs dires et moyens à l'audience publique du 15 février 2006, la cause ayant toutefois été prise en délibéré le 22 février 2006, conformément à l'article 769, alinéa 2, du Code judiciaire.**   **   **I.    Objet et recevabilité de la demandeLa demande, introduite par requête du 3 mars 2003, est dirigée contre la décision du 5 décembre 2002, portant la référence CD 03/01/97/20531, par laquelle le directeur régional des contributions directes de Bruxelles I a rejeté la réclamation du 4 mars 1997, reçue le 5 mars 1997, que les demandeurs ont formée contre le supplément de cotisation à l'impôt des personnes physiques de l'exercice d'imposition 1994, établi à leur charge sous l'article 629066 du rôle de la commune d'Uccle.Les demandeurs invitent le tribunal à dégrever la cotisation litigieuse, à condamner le défendeur à leur restituer, avec les intérêts moratoires, toutes sommes indûment perçues du chef de la cotisation litigieuse et à condamner le défendeur aux dépens de l'instance, en ce compris l'indemnité de procédure.La demande, introduite dans les formes et le délai prévus par la loi, sera déclarée recevable.II.    Discusion1.Les demandeurs ont constitué le 9 décembre 1967, la SPRL Ici Paris XL, qui a été absorbée le 15 août 1974, par la SA J Club, constituée par les demandeurs le 12 septembre 1973.La société issue de la fusion a pris la dénomination SA Parfumerie Ici Paris XL, dont les demandeurs détenaient, après des augmentations de capital réalisées en 1976 et 1983, 99,9 % des actions.Le 13 octobre 1992, les demandeurs ont constitué la Soparfi de droit luxembourgeois Compartilux dont ils ont souscrit la totalité des actions.Cette société a acheté le 13 décembre 1992, 95 % des actions de la société belge SA Pasquasy et le demandeur a acheté le solde des actions de cette société. Cette société avait des pertes reportées d'un montant de 114.617.867 anciens francs etr son actif net était négatif.Par une convention du 30 juin 1993, les demandeurs ont vendu les actions qu'ils détenaient dans la société Parfumerie Ici Paris XL à la SA Compartilux, pour le prix de 600.000.000 anciens francs.Pour financer cette acquistion, la société Pasquasy a condu un emprunt du même montant auprès de la banque Degroof. Cet emprunt devait être remboursé en 5 versements le 15 juillet de chaque année à partir de 1994, jusque 1998. Le remboursement était garanti par la mise en gage en faveur de la banque de toutes les actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL acquises par la société Pasquasy.Les dividendes à distribuer par la société Parfumerie Ici Paris XL devaient permettre et ont effectivement permis, à la société Pasquasy de rembourser l'emprunt souscrit auprès de la banque Degroof.Cette vente s'est accompagnée d"une réorganisation du groupe destinée à loger dans la SA Pasquasy les services administratifs des sociétés. La rénumération des services prestés par la SA Pasquasy, fixée suivant un système de "cost plus" a permis à cette société de percevoir des bénéfices non taxés en raison de la déduction de ses pertes antérieures.Au mois de janvier 1994, une convention de vente des actions de la SA Pasquay a été conclue avec le groupe allemand Douglas. Cette vente prévoyait une condition suspensive et n'a pas abouti en raison de l'opposition du Conseil de la concurrence.La Soparfi Compartilux d'une part et les demandeurs d'autre part, ont vendu en avril 1996, les actions de la SA Pasquay au groupe néerlandais Groenwoudt, pour un prix de 2.299.000.000 anciens francs.En décembre 1996, la Soparfi Compartilux a été transformée en holding 29, puisqu'elle ne détenait plus les actions de la SA Pasquasy.2.Dans un avis de rectification de la déclaration du 29 novembre 1996, le fonctionnaire-taxateur a estimé que la plus-value réalisée par les demandeurs lors de la vente des actions qu'ils détenaient dans la SA Parfumerie Ici Paris XL à la société Pasquasy, le 30 juin 1993, est un revenum divers imposable en vertu de l'article 90, 1°, du CIR 1992.D'après l'article 90, 1°, du CIR 1992, tel qu'il existait au moment des faits, "les revenus divers sont : 1° les bénéfices ou profits, quelle que soit leur qualification, qui résultent, même occasionnellement ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle, à l'exclusion des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers".Les bénéfices ou profits dont il est question dans cette disposition sont imposables à titre de revenus divers, sauf s'ils résultent d'opérations de gestion nrmale d'un patrimoine privé.Le défendeur soutient que la cession des titres de la société Parfumerie Ici Paris XL par les demandeurs s'inscrit dans une stratégie globale "en amont et en aval de cette cession" qui excède les méthodes et les moyens utilisés habituellement par un bon père de famille pour vendre ses titres.Les demandeurs ont, par l'intermédiaire de sociétés interposées, transformé leur contrôle de la SA Parfumerie Ici Paris X en un contrôle indirect dans la même proportion, soit 99,9 % dans le but, d'après le défendeur, d'échapper à l'application de l'article 90, 9°, du CIR 1992, qui aurait été applicable en cas de vente de leurs actions de cette société à une société étrangère.La vente avortée des actions de la SA Pasquasy au groupe allemand Douglas en janvier 1994 établirait d'après le défendeur, que les demandeurs avaient déjà l'intention de céder à un groupe étranger les actions du groupe Parfumerie Ici Paris XL au moment de la vente litigieuse du 30 juin 1993.Certaines étapes de l'opération considérée comme un montage par le défendeur ne relèveraient pas du comportement du bon père de famille qui gère son patrimoine privé. Ainsi, d'après le défendeur, un bon père de famille n'achète normalement pas les actions d'une société en pete dont l'actif net est négatif (la SA Pasquasy).En agissant de la sorte et en procédant à la restructuration dû groupe Parfumerie Ici Paris XL, les demandeurs ont, profitant des pertes reportées de la SA Pasquasy, considérablement réduit les bénéfices imposables du groupe.Toute cette opération a pu se réaliser d'après le défendeur, pace que les demandeurs ont gardé le contrôle indirect de la société Parfumerie Ici Paris XL.En l'absence de ce contrôle indirect, la banque n'aurait pads accepté de prêter une somme de 600.000.000 anciens francs à la SA Pasquasy dont l'actif net était négatif avec pour seule sûreté la mise en gage des actions de la société Parfumerie Ici Paris XL. Les dividendes escomptés de la société Parfumerie Ici Paris XL devaient servir au remboursement de l'emprunt.3.D'après le rapport fait par M. V. H. au nom de la Commission des finances du Sénat au cours des travaux préparatoires de la loi du 20 novembre 1962, "la gestion du patrimoine se distingue, en fait, de l'exercice d'une occupation lucrative ou de la spéculation tant par la nature des blens -c'est-à-dire immeubles, valeurs de portefeuille, objets mobiliers (tous biens dont se compose normalement un patrimoine privé)- que par la nature des actes accomplis relativement à ces biens : ce sont les actes qu'un bon père de famille accomplit, non seulement pour la gestion courante, mais aussi pour la mise à fruit, la réalisation et le remploi d'éléments d'un patrimoine, c'est-a-dire des biens qu'il a acquis par succession, donation ou par épargne personnelle, ou encore, en remploi de biens aliénés" (Pasin., 1962, 1702, col.1).En l'espèce, les actions de la société Parfumerie Ici Paris XL, dont la vente a généré la plus-value litigieuse, faisaient au moment de la vente, incontestablement partie du patrimoine privé des demandeurs depuis de nombreuses années.Il est dès lors exclu qu'ils aient acquis ces actions dans le but de réaliser à bref délai un profit dans le cadre d'une opération spéculative.Le défendeur ne contese pas qu'au moment de la vente, le demandeur était âgé de 68 ans. Il est normal dans ce contexte, qu'après avoir développé les activités de leur société pendant de nombreuses années, les demandeurs aient eu l'intention d'en retirer les bénéfices.Pour ce faire, ils ont pu, dans le cadre du choix licite de la voie la moins imposée, rechercher la méthode qui leur permettait d'éviter l'impôt qui aurait été applicable s'ils avaient simplement obtenu les dividendes de la SA Parfumerie Ici Paris XL.La recherche d'une charge fiscale moindre dans le respect de la loi est le comportement norma d'un bon père de famille qui gère son patrimoine privé, de sorte que cette intention ne peut être reprochée aux demandeurs.Dans le but de retirer des bénéfices da la société Parfumerie Ici Paris XL, les demandeurs ont posé les actes suivants :

La constitution de la société de droit luxembourgeois Compartilux sous la forme d'une Soparfi ;
L'acquisition de 5 % des actions de la SA Pasquasy, la société Compartilux ayant acquis toutes les autres actions;
La vente des actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL à la SA Pasquasy.

La courte période qui s'est écoulée entre la vente des actions de la société Parfumerie Ici Paris XL à la société Pasquasy (le 30 juin 1993) et la vente avortée en janvier 1994 des actions de la société Pasquasy au groupe Douglas, ne permet pas d'établir que les demandeurs avaient déjà l'intention au moment de la vente litigieuse en juin 1993, de céder les actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL à un groupe étranger et que la structure mise en place aurait eu pour but d'éviter l'application de l'article 90, 9°, du CIR 1992.Il aurait d'ailleurs suffit aux demandeurs de céder leurs actions à une filiale belge du groupe allemand pur éviter l'application de cette disposition.Rien ne permet de supooser que la vente des actions de la société Pasquasy au groupe hollandais Groenwoudt en 1996 était déjà envisagée en juin 1993, lors de la vente litigieuse, de sorte que cette opération n'est pas pertinente piour examiner cette vente. Il en va de même de la transformation de la Sopafi Compartilux en holding 1929, qui résulte de la vente au groupe hollandais Groenwoudt.Quant à la réorganisation des sociétés du groupe Parfumerie Ici Paris XL dans le but de réduire kleurs charges fiscales grâce aux pertes reportées de la société Pasquasy, d'une part, et aux modalités du contrat d'emprunt de la somme nécessaire au payement du prix des actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL par la société Pasquasy, d'autre part, elles n'ont pas été réalisées par les demandeurs eux-mêmes, mais par les sociétés concernées.Même si ces opérations ont été possibles parce que les demandeurs conservaient le contrôle indirect de la société Parfumerie ci Paris XL, elles ne sont pas, en l'absence de la moindre simulation que le défendeur ne relève d'ailleurs pas, le fait des demandeurs mais des sociétés qui ont une personnalité juridique distincte de celle des demandeurs.En conséquence, l'acte dont il faut examiner s'il excède ou non la gestion normale du patrimoine privé des demandeurs est la cession des actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL à une société qu'ils contrôlent par l'intermédiaire d'une société holding luxembourgeoise.Cette appréciation doit être faite en comparant l'opération incriminée au comportement d'un bon père de famille placé dans la même situation que celle des demandeurs. La critère de normalité de la gestion d'un patrimoine privé implique en effet, de se référer aux actes qu'aurait posés le bon père de famille prudent et diligent dans les mêmes circonstances.Il est normal pour un bon père de famille qui dispose d'actions d'une société familiale d'une valeur importante, de recourir aux conseils de spécialistes lorsqu'il souhaite, à la fin de sa vie professionnelle, retirer les bénéfices de sa société.La réalisation de cet objectif par des opérations qui permettent dans le respect de la loi et en l'absence de la moindre simulation, de réduire la charge fiscale et celle des sociétés du groupe relève du comportement normal du bon père de famille qui gère son patrimoine privé ainsi composé.En agissant de la sorte, les demandeurs n'ont pas eu un comportement différent de celui du bon père de famille placé dans la même situation.Le défendeur soutient que l'acquisition des actions de la société Pasquasy dont l'actif net était négatif pour acquérir des demandeurs les actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL n'est pas un acte normal de gestion d'un patrimoine privé.Les demandeurs n'ont acquis que 5 % des actions de cette société, tandis que la société Compartilux en a acquis 95 %. Le défendeur ne soutient pas que les demandeurs auraient dû s'engager sur leurs biens personnels d'une manière quelconque pour garantir les obligations de cette société en perte.Ils n'ont dès lors fait courir aucun risque à leur patrimoine prive du fait de cet acte.En conséquence, la cessin des actions de la SA Parfumerie Ici Paris XL par les demandeurs s'inscrit dans le cadre de la gestion normale de leur patrimoine privé.C'est en vain que le défendeur soutient qu'en choisissant délibérément d'échapper à tout impôt en tirant profit des lois fiscales, les demandeurs auraient commis un abus de deot ou une fraude à la loi.Il ne démontre en effet pas que les demandeurs se seraient rendus coupables de simulation ou de dissimulations pour bénéficier artificiellement de l'application de dispositions légales.En conséquence, la demande sera déclarée fondée.**   **   **PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL,
siégeant en premier ressort,
Statuant contradictoirement,Vu la lois du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire;Déclare la demande recevable et fondée;Ordonne le dégrèvement du supplément de cotisation à l'impôt des personnes physiques de l'exercice d'imposition 1994, établi à la charge des demandeurs sous l'article 629066;Condamne le défendeur à restituer, avec les intérêts moratoires, toutes sommes indûment payées du chef de la cotisation ainsi dégrevée;Condamne le défendeur aux dépens de l'instance, liquidés à 178,48 euros dans le chef de chacune des deux parties.Ainsi jugé et prononcé à l'audience publique de la 32ème chambre du tribunal de première instance à …, Où étaient présents et siégealent :Mme M. M., juge unique,
Mme B.V., greffier adjoint délégué.
   

1.6.   Luik, 15 maart 2006

 SamenvattingArrest van het Hof van Beroep van Luik dd. 15.03.2006 – Het geschil heeft betrekking op de belasting van de meerwaarde die werd geïnd bij de doorverkoop op 5 november 1992 van 130 aandelen van een nv die eisers 25 maanden eerder hadden aangekocht, bij wijze van diverse inkomsten artikel 90, 1° van het WIB 92. Eisers kenden de activiteitensector waarbinnen de nv actief was waarvan zij bestuurders waren bijzonder goed. Het Hof vestigt de aandacht op de omstandigheden die het bestaan van een grootschalige risico-operatie aantonen (vennootschap met tekort) waarvoor een beroep werd gedaan op de vaardigheden van eisers, die nagenoeg volledig werd gefinancierd door de lening en snel een aanzienlijke winst mogelijk maakte (de waarde van de aandelen steeg van 13.333 frank tot 20.000 frank) dankzij de persoonlijke relaties met de aankopende vennootschap. Het voegt eraan toe dat de verrichting in haar geheel dient te worden bekeken en dat de gedeeltelijke verwezenlijking van een algemene meerwaarde weliswaar geenszins speculatie uitsluit maar toch ook perfect kan worden verklaard door een onmiddellijke gedeeltelijke winstname in afwachting van een nog grotere meerwaarde achteraf, of door de moeilijkheid om op dat moment reeds een koper voor het geheel te vinden. Dit laatste wordt des te aannemelijker  aangezien de specifieke vaardigheden van eisers naar eigen zeggen een uiterst belangrijke factor waren bij de verbetering van het beheer en de financiële situatie van het rusthuis. Het Hof verklaart het beroep niet gegrond.ArrestAvocats:Maître Ingrid DESSOUROUIX loco Maître VERSCHURE Martin – pour les requérantsMaître TASSET Isabelle – pour l’Etat BelgeAttendu que le litige porte sur la taxation de la plus-value recueillie à l’occasion de la revente le 5 novembre 1992 de 130 parts de la S.A. " P " que les requérants avaient acquises 25 mois plus tôt, au titre de revenus divers article 90, 1° du C.I.R. 92) ;Attendu que cette plus-value n’est pas le produit d’une opération normale de gestion de patrimoine privé dès lors que la vente litigieuse s’inscrit dans un contexte plus général révélant une spéculation de la part des requérants et la mise à profit par ceux-ci de connaissances et de compétences propres et de relations personnelles entre les gestionnaires de la société vendeuse et la société acheteuse ;Attendu que les requérants ont financé le 30 septembre 1990 l’achat de 1640 actions de la S.A. " P " pour un total de 21.866.672 francs à l’aide d’emprunts pour un total de 21.851.250 francs ;Attendu que les requérants ont concédé qu’ils connaissaient parfaitement le secteur d’activité des maisons de repos (page 2 de leurs conclusions additionnelles) et qu’au moment du rachat des parts de la S.A. " P ", celle-ci était en déficit (pièces N/136 à N/138 du dossier administratif ;Attendu qu’au moment de la revente des 130 parts concernées, le requérant est administrateur de la société vendeuse et gérant de la société acheteuse, la SPRL " C " et qu’aucune explication convaincante n’est fournie quant aux raisons pour lesquelles cette dernière aurait eu intérêt à procéder à cet achat (et la S.A. " P " à procéder à cette vente si rapidement après l’acquisition des parts), tandis que la valeur des parts n’a pas été vraiment objectivée en dépit des vagues explications de portée générale auxquelles se livrent les requérants dans leurs conclusions ;Attendu que les explications consistant à dire que la revente rapide s’expliquerait par le fait que les requérants auraient de la sorte voulu réparer le préjudice que subissait et allait encore subir à l’avenir la SPRL C du fait que son gérant consacrait une partie de son temps à la gestion de la S.A. " P " est peu crédible et, si elle l’était, témoignerait du fait que c’est avant tout la position du requérant au sein des deux sociétés qui explique l’opération et sa rapidité ;Attendu que dans ces conditions qui démontrent l’existence d’une opération de grande envergure et à risques (société en déficit) faisant appel aux compétences des requérants, financée quasi intégralement par l’emprunt et permettant de réaliser un profit rapide et important (la valeur des parts passe de 13.333 francs à 20.000 francs) facilité par les relations personnelles avec la société acheteuse, l’ objection tirée du fait que seules 130 actions ont été vendues n’est pas pertinente ;Attendu qu’il faut apprécier l’opération dans son ensemble et que la réalisation partielle d’une plus-value globale, loin d’exclure toute spéculation peut très bien s’expliquer par une prise de bénéfices partielle immédiate en espérant pour le surplus une plus-value ultérieure plus importante encore ou par la difficulté de trouver à ce moment déjà un acheteur pour le tout, fait d’autant plus plausible que les compétences particulières des requérants auraient, selon leurs propres affirmations, représenté un facteur très important dans l’amélioration de la gestion et de la situation financière de la maison de repos ;Attendu qu’il y a dès lors lieu de confirmer la décision directoriale.PAR CES MOTIFS,Vu l’article 24 bis de la loi du 15 juin 1935,La Cour,Statuant contradictoirement,Reçoit le recours,Le dit non fondé,Condamne les requérants aux frais.Cour :Monsieur Gustave STEFFENS, conseiller f.f. de président, Monsieur Jean-Pierre AERTS, conseiller, Monsieur Marc DEWART, conseiller   

1.7.  Luik, 10 maart 2006

  SamenvattingArrest van het Hof van Beroep van Luik dd. 10.03.2006 – Het geschil heeft betrekking op de toepassing op onderhavig geval van artikel 90, 1° WIB, dat alle inkomsten die worden geïnd buiten een beroepsactiviteit om belastbaar stelt, waarbij eisers echter volhouden dat ze zich in het geval van de uitzondering op dit artikel bevinden, nl. de normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen. De administratie is van mening dat er rekening dient te worden gehouden met het geheel van de uitgevoerde verrichtingen, die volgens haar een constructie vormen die het hierboven vermelde normale beheer overschrijdt, gelet met name op de grote techniciteit die ongebruikelijk is voor een goede huisvader. Het Hof merkt op dat hier in werkelijkheid een beroep werd gedaan op een eigen holdingvennootschap teneinde de terugkoop van aandelen mogelijk te maken door twee kinderen die geïnteresseerd zijn in het voortzetten van de zaak van hun ouders, zodat het pensioen van de vader, de overdracht van de aandelen aan de nieuwe sleutelfiguren van de onderneming en de eerlijke schadeloosstelling van de zussen die niet actief zijn binnen de onderneming mogelijk wordt gemaakt. Het Hof stelt vast dat er geen elementen zijn die genoegzaam aantonen dat er sprake is van enige wil tot speculeren bij deze verrichtingen, waarvan men niet kan stellen dat ze "duidelijk vreemd zijn aan diegene die doorgaans door een goede huisvader worden gesteld", aangezien het hier om een goede verantwoordelijke huisvader gaat die in het belang van alle betrokkenen (met inbegrip van de fiscus) zo goed mogelijk een kapitaal moet verdelen tussen verschillende kinderen die het op een verschillende manier zullen laten renderen. Het Hof verklaart het beroep van de staat niet gegrond.ArrestAvocats:Maître LONEUX Valérie loco Maître TASSET Isabelle – pour l’Etat Belge – appelantMaître BOURS Jean-Pierre – pour les intimés Attendu que la Cour se réfère à l’examen des faits auquel a procédé le premier juge.Attendu que le litige porte sur l’application au cas d’espèce de l’article 90, 1° CIR qui rend taxables tous les revenus recueillis en-dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, les requérants soutenant qu’ils se trouvent dans le cadre de l’exception prévue par cet article, à savoir la gestion normale de patrimoine privé ;Attendu que l’administration considère qu’il faut tenir compte de l’ensemble des opérations réalisées qu’elle décrit en pages 3 à 5 de ses conclusions et qui selon elle constituent un montage dépassant ladite gestion normale en raison notamment de sa grande technicité inhabituelle pour un bon père de famille, de l’intervention d’une société destinée à centraliser les diverses activités d’un contribuable et du fait que le regroupement des activités d’une personne physique dans une société holding ne pourrait être considéré comme une simple mise à fruit ni comparé avec un seul placement ;Attendu qu’elle soutient également que l’importance du patrimoine dont disposait le contribuable ne pourrait justifier le recours à certaines opérations sortant par leur nature du cadre de la gestion normale précitée et auxquelles il serait déraisonnable pour un bon père de famille de recourir;Attendu que la Cour rejoint l’administration en ce qu’elle dit que toutes les circonstances et éléments de fait rencontrés dans l’élaboration du groupe familial S interviennent dans l’appréciation et apportent un éclairage quant à la qualification à donner aux plus-values réalisées ;Attendu que la conclusion qu’en tire la Cour est cependant diamétralement opposée à la position de l’administration ; qu’en effet, il s’agissait en réalité ici de recourir à une société holding propre (la S.A. M) pour promouvoir le rachat d’actions par deux enfants intéressés dans la poursuite de l’affaire de leurs parents afin de permettre la mise à la retraite de leur père, la transmission des parts aux nouvelles chevilles ouvrières de l’entreprise et le désintéressement équitable de leurs sœurs non actives dans cette entreprise ;Attendu que dans les circonstances de l’espèce, le montage permettant ce but correspond parfaitement au comportement d’un bon père de famille en dépit de sa technicité et de l’intervention d’une société chargée de la mise à fruit d’un patrimoine à répartir entre vifs par des parents au bénéfice de leurs enfants en fonction des options de ceux-ci ;Attendu qu’il importe peu en l’espèce que ce montage ait permis la réalisation d’une plus-value alors qu’il n’est pas établi, d’une part, que cette plus-value était une fin en soi et, d’autre part, qu’elle a été surfaite en raison de ce montage (cfr le rapport du réviseur d’entreprise cité par les requérants) d’autant que, par ailleurs, il n’apparaissait pas financièrement exclu à l’époque que les actionnaires majoritaires aient été en mesure de mettre sur le marché à bon prix, au profit de tiers indépendants, les titres en cause acquérant par là même une plus grande liquidité ;Attendu que dans les circonstances de la cause, la vente par les parents de leur participation dans deux sociétés relève de la gestion normale de patrimoine privé non taxable ;Attendu qu’en ce qui concerne leurs fils, il ne peut être question de leur reprocher dans les mêmes circonstances d’avoir recouru à une société commerciale chargée en réalité d’assurer la transmission d’un patrimoine familial, même si ce capital ainsi cédé permet en outre à ces deux fils de gérer majoritairement une entreprise leur assurant une activité professionnelle ;Attendu que dans ce contexte, il n’existe pas d’élément permettant de démontrer à suffisance l’existence d’une volonté spéculative dans ces opérations qui ne peuvent être considérées comme "clairement étrangères à celles généralement employées par le bon père de famille", s’agissant ici d’un bon père de famille responsable devant répartir ,au mieux des intérêts(en ce compris sur le plan fiscal) de toutes les personnes concernées, un capital entre plusieurs enfants ayant des aptitudes différentes quant à la manière de le faire fructifier ;Qu’ainsi, le recours à une société holding n’apparaît pas en l’espèce révélatrice de mobiles étrangers à la réorganisation du patrimoine familial (comp. Q.P n° 3631 du député PINXTEN, Chambre, 19.10.2004) en dépit des éléments mis en exergue par l’administration et de la jurisprudence qu’elle cite qui ne peut s’appliquer à ce cas d’espèce ;Que les requérants établissent à suffisance, au vu de l’analyse de l’ensemble des opérations en cause ,le bien-fondé de leur thèse quant au caractère non taxable par rapport à l’article susvisé de la plus-value interne qu’ils ont réalisée ;PAR CES MOTIFS,et ceux non contraires de la décision entreprise,Vu l´article 24 de la loi du 15 juin 1935,La Cour,Statuant contradictoirement,Reçoit l’appel,Le dit non fondé,Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,Condamne l’appelant aux dépens d’appelCour :Monsieur Gustave STEFFENS, conseiller f.f. de président, Monsieur Jean-Pierre AERTS, conseiller, Monsieur Marc DEWART, conseiller  

1.8.  Brussel, 9 februari 2006

Diverse inkomsten – Meerwaarde op aandelen – Speculatie     Het begrip 'speculatie' dat voortkomt in artikel 90, 1° van het WIB 1992, moet 'onderscheiden worden van de bedoeling die iedere belegger, beheerder van een privé-patrimonium, heeft om zijn beleggingen te doen opbrengen?
Voor de beoordeling van private verrichtingen (en de vraag of er al dan niet sprake is van speculatie) moet met een aantal vaste criteria rekening worden gehouden. Daarbij moet worden opgemerkt dat geen van deze criteria afzonderlijk, doch wel in combinatie met één of meerdere andere, tot het besluit kunnen leiden dat er sprake is van speculatie.
Het feit dat het echtpaar voor de verwerving van de aandelen geen lening heeft aangegaan en dat de verkoop van de aandelen voor hen slechts een eenmalige verrichting was, volstaat niet om de kwalificatie van speculatie uit te sluiten. De afwezigheid van deze elementen weegt niet op tegen het feit dat alle andere indicaties om van speculatie te spreken, in het voorliggende geval voorhanden zijn.

VOLLEDIGE TEKST

HOF van BEROEP te BRUSSELZesde fiscale kamerNr. van de zaak : 2002/AR/906Openbare terechtzitting van -09-02-2006IN ZAKE VAN :1. De heer C.C.,2.Mevrouw L.D., samen wondende te …,appellanten,
vertegenwoordigd door Meester G.D., advocaat (…)
TEGEN :DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Heer Minister van Financiën, in de persoon van de heer Gewestelijke Directeur van de Directe Belastingen te Leuven, wiens burelen gevestigd zijn te …,geïntimeerde,
vertegenwoordigd door MR V.B.L.V.A., advocaat, (…)
*****Het hof, na beraad, spreekt in openbare terechtzitting volgend arrest uit :Gezien de procedurestukken en meer in het bijzonder het afschrift van het vonnis van de twaalfde kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven, na tegenspraak gewezen op 11 januari 2002 (A.R.nr. 00/1313/A), waarvan geen betekeningakte voorligt en waartegen door appellanten een naar vorm en tijd regelmatig hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit hof op 17 april 2002.De ontvankelijkheid vn het hoger beroep wordt niet betwist.Het vonnis verklaarde de vordering van appellanten ontvankelijk, doch wees ze af als ongegrond.Deze vordering was op 16 juni 2000 in toepassing van art. 1385 decies G.W. door een tegensprekelijk verzoekschrift ingeleid.Zij strekte ertoe de directoriale beslissing van 20 maart 2000 te horen hervormen.De feitenOp 8 december 1988 werd  de coöperatieve vennootschap CV C.& C. opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 2.478,94 euro, vertegenwoordigd door 100 deelbewijzen. De oprichters waren eerst appellant voor 81 deelbewijzen, tweede appellante voor 18 deelbewijzen en de heer I.V. voor 1 deelbewijs.Op 1 mei 1989 werd de coöperatieve vennootschap Bureau C.en V. (afgekort: 'covra') opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 2.478,94 euro, vertegenwoordigd door 100 deelbewijzen. De oprichters waren eerste appellant voor 47 deelbewijzen, de heer I.V. eveneens voor 47 deelbewijzen, de CV.C.& C. voor drie deelbewijzen en de CV V.en P. eveneens voor drie deelbewijzen.Op 2 januari 1992 verkocht eerste appellant 46 deelbewijzen in Covra aan de CV C.&C. voor de prijs van 158.831,50 euro( 6.407.247 BEF), daar waar volgens appellanten de intrinsieke waarde van deze deelbewijzen 2.425,12 euro (97.829 BEF) bedroeg. Er werd bedongen dat deze prijs door de koper zou worden betaald in de vorm van een levenslange jaarlijkse lijfrente gevestigd op beide appellanten en dat deze 100 % overdraagbaar zou zijn. Het bedrag van deze lijfrente werd vastgesteld op 1007,79 euro per maand, geïndexeerd.Tegelijkertijd verkocht de heer I.V. 46 deelbewijzen in C. aan de CV V.en P. .Op 1 februari 1995 werd een aanslag in de personenbelasting (P.B.) voor het aanslagjaar 1993, kohierartikel 750842739 gevestigd, na het verzenden door de administratie op 4 november 1994 van een bericht van wijzeging, waarin werd gesteld dat de gerealiseerde meerwaarde n.a.v.de verkoop van aandelen diende te worden beschouwd als een winst of baat ten gevolge van speculaties en als dusdanig diende te worden belast als een divers inkomen krachtens art:90, 1° W.I.B.1992.Op 1 december 1994 verklaarden appellanten zich niet akkoord met het bericht van wijzeging.Op 22 februari 1995 dienden appellanten bezwaar in tegen deze aanslag.Op 20 maart 2000 werd het bezwaarschrift van appellanten bij directoriale beslising afgewezen.Op 5 mei 2000 betaalden appellanten de belasting.Op 16 juni 2001 legden appellanten een fiscaal verzoekschrift neer ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven.Op 11 januari 2002 wees de rechtbank van eerste aanleg de vordering van appellanten af.Het voorwerp van geschilDe vraag rijst of de kwestieuze verrichting binnen het normale beheer van een privé-patrimonium valt en bijgevolg niet belastbaar is, dan wel met een speculatief inzicht gebeurde en in dat geval aanleiding geeft tot belasting op grond van art. 90,1 ° W.I.B.1992.BeoordelingArt.90,1° W.I.B.1992 stelt belastbaar als diverse inkomsten de winsten of  baten, hoe ook genaamd, die zelf occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.In het kader van art.90, 1° W.I.B.1992, berust de bewijslast bij geïntimeerde, zoals appellanten met reden voorhouden. Meer bepaald dient geïntimeerde aan te tonen dat de doo hem aangevochten verrichting niet binnen het normale beheer van het privé-patrimonium valt, omdat zij met een speculatief inzicht is geschied (zie : Brussel, 5 februari 1999, Fisc.Koer., 1999,261).Het begrip "speculatie", dat voorkomt in art.90, 1° W.I.B.1992, dient te worden onderscheiden van de bedoeling die iedere belegger, beheerder van een privé-patrimonium, heeft om zijn beleggingen te doen opbrengen (zie : Cass., 19 mei 1977, Bull. Bel., 1979,607).De eerste rechter steunde zijn beslissing om tot speculatie te beslutien op de volgende feitelijke elementen :·         de korte tijdspanne tussen de oprichting van de vennootschap en de verkoop van de aandelen;·         het feit dat de aandelen werden verkocht voor meer dan het honderdvoudige van de prijs waaraan deze aandelen werden onderschreven.·         het feit dat de verkoop van de aandelen C. aan een vennootschap gebeurde , waarvan de aandelen bijna volledi in handen van de verkoper waren;·         het feit dat de waarde van de aandelen C.werd bepaald op basis van de verzekeringsportefeuille en de verkoper nagenoeg al zijn verzekeringsactiviteiten volledig in C.had geconcentreerd?In hun beroepsbesluiten verklaren appellanten de spectaculaire toename van de waarde van de aandelen C. als volgt :"De latere stijging van de waarde van de aandelen is niet het gevolg van één of ander gelukkig toeval, doch wel van de inzet en het oordeelkundig beleid van de zaakvoerders."En"Dat de betrokken verzekeringsportefeuille in korte tijd beduidend in waarde gestegen was is met name te danken aan het feit dat de CV C.bij overeenkomst gesloten op 28 april 1989 er in geslaagd was aan uitzonderlijk interessante voorwaarden een verzekeringsportefeuille van de werkgever van eerste conchuant te verwerven voor de luttele som van 900.000 Bef, aankoop voor dewelke door de verkoper bovendien een lening werd toegestaan aan een bescheiden intrestvoet.".Het hof stelt vasta dat voormelde overeenkomst van 28 april 1989 dateert van voor de oprichting van de CV C.. Ter zitting van 5 januari 2006 verwezen appellanten naar de regeling inzake handelingen verricht in naam en voor rekening van een vennootschap in oprichting, waarvan thans sprake is in art.60 W.V.Geïntimeerde formuleerde terzake niet de minste opmerking of voorbehoud. Alleszins is het zo dat de bekrachting door de vennootschap van de in haar naam en voor haar rekening aangegane verbintenissen (in casu de overdracht van de verzekeringsportefeuille en het aangaan va de onderhandse lening) stilzwijgend en impleciet kan gebeuren.De beoordeling van het al dan niet aanwezig zijn van speculatie dient in de feiten te worden beoordeeld.Uit de rechtspraak van de hoven van beroep, die het hof bijtreedt, kunnen de volgende criteria worden afgeleid die, weliswaar niet afzonderlijk, maar in combinatie met één of meerdere andere criteria, tot het besluit kunnen leiden dat speculatie met betekking tot meerwaarden op aandelen in privé-bezit voorhanden is :·         de wanverhouding tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs van deze aandelen (zie : Luik, 19 december 1991, Bull.Bel.,nr 723,p.121);·         het aanzienlijke verschil tussen de verkoopprijs van de aandelen en hun intrinsieke waarde ( zie : Antwerpen, 30 november 2004, F.J.F., 2005, 571);·         de uitzonderlijke grote meerwaarde ( zie Antwerpen, 30 november 2004, oc.);·         de zakelijke relaties die de belastingplichtige had met de vennootschap wier aandelen hij verhandeld heeft (zie : Luik, 19 december 1991; oc.);·         de omstandigheid dat tussen de aankoop en wederverkoop geen enkel dividend werd geïnd (zie : Luik, 19 december 1991, oc.);·         de korte tijdspanne tussen de oprichting van de vennootschap en de verkoop van de aandelen (zie : Antwerpen, 2 februari 1993, F.J.F., 1993, N° 93/186; Antwerpen, 30 november 2004, oc., waar het ging om een periode van 2,5 à 3 jaar);·         het feit dat een zware investering in het handelsfonds en de verkoop an de aandelen plaatsvonden voordat de eigenlijke exploitatie van de vennootschap an aangevat(zie : Antwerpen, 2 februari 1993, oc.);·         het feit dat de aankoop van de aandelen slechts ten belope van 20 % met eigen middelen van de verkopers werd gefinancierd, en het saldo via interimdividenden en een gedeeltelijke kapitaalvermindering (zie : Antwerpen, 2 februari 1993, voormeld);·         het feit dat de aandelentransactie zelf gebeurd was met medewerking van een aantal familiaal gecontroleerde vennootschappen (zie : Antwerpen, 2 februari 1993, oc.);·         het feit dat de belastingplichtige verkocht aan een vennootschap waarvan hij de enige aandeelhouder was (zie : Antwerpen, 30 november 2004, oc.).Indien in deze een aantal van voormelde criteria om te besluiten tot speculatie ontbreken, dient te worden vastgesteld dat andere manifest voorhanden zjn. Dit is meer bepaald het geval voor : ·         de wanverhouding tussen de uitgifteprijs en de verkoopprijs van de aandelen; ·         de zakelijke relaties die de belastingplichtige had met de vennootschap wier aandelen hij verhandeld heeft;·         het aanzienlijke verschil tussen de verkoopprijs van de aandelen en hun intrinsieke waarde;·         het uitzonderlijk grote karakter van de behaalde meerwaarde;·         de omstandigheid dat tussen de aankoop en wederverkop geen enkel divident werd geïnd;·         de relatief korte tijdspanne tussen de opricthing van de vennootschap en der verkoop van de aandelen;·         het feit dat een zware investering in het handelsfonds plaatsvond voordat de eigenlijke exploitatie van de vennootschap was aangevat;·         het feit dat de aandelentransacite zelf gebeurd was met medewerking van een aantal door de verkoper gecontroleerde vennootschappen.In casu werd geen lening aangegaan om de aandelen te verwerven, maar dat kan worden verklaard door hun geringe uitgifteprijs. Verder gaat het om een éénmalige verrichting, die kan worden verklaard door het feit dat eerste appellant, op één aandeel na , zjjn volledig aandelenpakket in de CV C. heeft verkocht.De afwezigheid van deze twee elementen weegt niet op tegen het feit dat nagenoeg alle andere door de door het hof bijgetreden rechtspraak aangenomen criteria om tot speculatie te besluiten wel degelijk voorhanden zijn.Verder haalt geïntimeerde nog met reden aan de argumentatie van appellanten dat de verkoop noodzakelijk was om een partnershipovereenkomst te kunnen afsluiten met de verzekeringsmaatschappij GAN (thans Z.),  teneinde beter commisievoorwaarden en schaderegelingsvergoedingen te verkrijgen, verband houdt met economische motieven, en niet met het beheer van een privé-patrimonium.Derhalve heeft geïntimeerde ten genoege van recht aangetoond dat de transactie in kwestie haar oorsprong vindt in een weloverwogen en vooraf bepaalde constructie, zodat aan appellanten speculatief inzicht voorzat.Bijgevolgd dient het bestreden vonnis te worden bevestigd.
   
OM DEZE REDENEN,HET HOF, rechtsprekend na tegenspraak,Gelet op art 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, doch wijst het af als ongegrond;Bevestigd het bestreden vonnis;Veroordeelt appellanten tot de gerechtskosten in hoger beroep, begroot op 475,95 EUR voor appellanten en op 475,96 EURO voor geïntimeerde;Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van de zesde fiscale kamer van het hof van beroep te Brussel, op 09-02-2006alwaar aanwezig waren en zitting namen : – KV.H, voorzitter,
– J.C., raadsheer,
– B.D.C., plaatsvervangend raadsheer,
– C.D.N., griffier.
   

1.9.         Rb. Leuven, 23 december 2005

 Meerwaarden op aandelen – Verkoop aan Belgische dochtervennootschap van buitenlandse groep – Anti-misbruikbepaling     De Administratie kan, wanneer ze bij toepassing van artikel 344, § 1 van het WIB 1992 meent gerechtigd te zijn de kwalificatie van een rechtshandeling te negeren, enkel die verrichting belasten die de partijen in werkelijkheid tot stand hebben gebracht. Artikel 344, § 1 laat de Administratie enkel toe de kwalificatie van een verrichting te negeren. De fiscus moet steeds de juridische gevolgen van de verrichting, zoals ze door partijen gekwalificeerd werd, respecteren.     In het voorliggende geval blijkt dat de belastingplichtigen hun aandelen van hun Belgische onderneming verkocht hebben aan de Belgische dochtervennootschap die de Amerikaanse overnemer met het oog op de overname had opgericht. Het Belgisch filiaal werd eigenaar van de aandelen (en is dat nadien ook gebleven).     Aangezien de Administratie bij een herkwalificatie met die feiten rekening moet houden, is het uitgesloten dat de verkoop van de aandelen wordt gekwalificeerd in een rechtshandeling die ertoe leidt dat de Belgische overnemer van de verkochte vennootschap niet langer eigenaar is van de aandelen van die vennootschap.     Door de verrichting te kwalificeren als een rechtstreekse verkoop van de aandelen aan het Amerikaanse moederbedrijf, respecteert de Administratie niet de juridische gevolgen van de gestelde rechtshandelingen.     Wat de Administratie doet is geen herkwalificatie, maar komt erop neer dat andere feiten worden belast dan deze die onder de oorspronkelijke kwalificatie vallen. Volgens de rechtbank is de verkoop van de aandelen aan de Amerikaanse vennootschap een ander feit dan de verkoop van de aandelen aan de Belgische vennootschap.
   

VOLLEDIGE TEKST

 RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG LEUVEN.
AFDELING BURGERLIJKE RECHTBANK.
twaalfde kamer.
                                                                                                              zitting: 23 december 2005.
eindvonnis
Rol nr.: 03/ 2460/ AH. S., en
V.P. M., zonder gekend beroep wonende te …;
– eisers, ter zitting vertegenwoordigd door meester H. P., advocaat te …;
tegen:De BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de ondernemings- en inkomensfiscaliteit, Controlecentrum Tienen, in de persoon van de heer wd directeur van Tienen, met kantoor …;
– verweerster, ter zitting vertegenwoordigd door de heer H., e.a. inspecteur der directe belastingen te Leuven
                                                De rechtbank doet uitspraak in deze zaak die op de zitting van 25 november 2005 in beraad werd genomen.De procedure verliep met inachtneming van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtzaken.De rechtbank nam onder meer kennis van:– de beslissing van de gewestelijke directeur van Leuven van 31 juli 2003;
– het verzoekschrift op tegenspraak ter griffie neergelegd op 31 oktober 2003;
– de conclusies van partijen en de door hen neergelegde stukken.
De advocaat van eisers en een ambtenaar die de BELGISCHE STAAT vertegenwoordigt werden gehoord op de openbare zitting van 25 november 2005.
   
I. DE FEITEN EN VOORWERP VAN DE VORDERINGEisers deden voor het aanslagjaar 2000 regelmatig aangifte in de personenbelasting.Op 20 juli 2001 verzond de administratie een bericht van wijziging. Hierin wordt vermeld dat eisers hun aandelen van N. nv verkocht hebben aan A. A. bvba. Alle aandelen van A. A. bvba zijn in handen van de Amerikaanse vennootschap A. Inc. A. A. bvba werd op 19 november 1999 uitsluitend opgericht met het oog op de aankoop van deze aandelen en om de belasting op de meerwaarde die zou dienen betaald te worden bij een rechtstreekse verkoop aan A. Inc te vermijden. De gerealiseerde meerwaarde wordt geraamd op 344.013.750 BEF (thans 8.527.878,11 euro). De verkoop van de aandelen werd verricht vóór de oprichting van de Belgische vennootschap. De verkoopovereenkomst werd ondertekend op 14 oktober 1999.Tevens vermeldt het bericht van wijziging dat een bedrag van 6.241.886 BEF (thans 154.732,31 euro) zal belast worden in hoofde van eiser als voordeel van alle aard en dat een bedrag van 1.672.782 BEF (thans 41.467,18 euro) zal belast worden in hoofde van eiseres als voordeel van alle aard. Het betreft telkens kosten in verband met de verkoop van de aandelen.Het bericht van wijziging vermeldt tevens dat een belastingverhoging van 50 % zal worden toegepast: onjuiste aangifte met het opzet belasting te ontduiken.Eisers hebben op dit bericht van wijziging geantwoord met een brief van 6 september 2001 van hun advocaten, nadat deze uitstel bekomen hadden om te antwoorden.Op 23 januari 2002 verzond de administratie een tweede bericht van wijziging. De belastbare grondslag die zal weerhouden worden, evenals de feiten waarnaar verwezen wordt, zijn dezelfde als in het eerste bericht van wijziging. De administratie verwijst als rechtsgrond naar artikel 344 W.I.B. 1992, verwijst tevens naar rechtspraak van het Hof van Cassatie volgens dewelke de administratie het bewijs mag leveren dat er sprake is van simulatie en bij de vestiging van de aanslag geen rekening mag gehouden worden met de schijn, noch met ficties, maar de aanslag op de werkelijkheid moet steunen en besluit tevens dat "het aandelenpakket van de NV N. werd overgenomen door de Amerikaanse vennootschap A. Inc."De advocaten van eisers antwoordden hierop bij schrijven van 21 februari 2002 opnieuw dat eisers niet akkoord konden gaan.Op 19 juni 2002 verzond de administratie een kennisgeving van beslissing tot taxatie. Hierbij wordt meegedeeld dat het voordeel van alle aard zal verminderd worden tot 5.581.394 BEF (thans 138.359,14 euro) voor eiser en 1.495.775 BEF (thans 37.079,29 euro) voor eiseres. Voor het overige wordt de belastbare grondslag weerhouden zoals in het bericht van wijziging vermeld werd.Bij schrijven gedateerd 29 november 2002 dienden eisers bezwaar in tegen de aanslag die gevestigd werd onder kohierartikel 727 301 772.Het bezwaar werd gedeeltelijk gegrond verklaard. De waarde van de aandelen wordt verminderd zodat de gerealiseerde meerwaarde wordt herleid tot 219.749.665 BEF. De kosten, die in de aanslag belast werden als voordeel van alle aard, worden niet meer beschouwd als voordelen van alle aard maar beschouwd als een onderdeel van de verkoopprijs waardoor de meerwaarde wordt verhoogd met 7.077.169 BEF. Aldus wordt nog een meerwaarde belast van 226.826.834 BEF (thans 5.622.890,34 euro). De belastingverhoging wordt vastgesteld op 10 %.De vordering sterkt ertoe de vernietiging te horen uitspreken van de aanslag in de personenbelasting, aanslagjaar 2000 kohierartikel 727 301 772, of deze aanslag te horen ontheffen.
   
II. BEOORDELING1. Het verzoekschrift werd tijdig neergelegd en de vordering is ontvankelijk.2. Verweerster besluit, zoals trouwens in het bericht van wijziging reeds gedaan werd, dat "de werkelijke koper van de aandelen N. A. Inc is" en dat artikel 344 § 1 W.I.B. 1992 op deze transactie kan toegepast worden.3. Artikel 344 § 1 W.I.B. 1992 bepaalt dat aan de administratie der directe belastingen niet kan worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 vermelde bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.4. De kwalificatie van een rechtshandeling betekent dat men deze rechtshandeling omschrijft met juridisch relevante begrippen. De overeenkomst die partijen hebben afgesloten is een huurovereenkomst, of een overeenkomst van vruchtgebruik, of een verkoop enz…Herkwalificatie betekent dat men, op dezelfde rechtshandeling, die op een bepaalde manier gekwalificeerd werd, een andere kwalificatie toepast. Partijen hebben hun huurovereenkomst als een handelshuurovereenkomst gekwalificeerd, maar deze overeenkomst dient gekwalificeerd te worden als een gewone huurovereenkomst. Bij een herkwalificatie blijven de feiten of rechtshandelingen dezelfde.5. Op grond van artikel 344 § 1 W.I.B. 1992 kan de administratie wanneer de belastingplichtige een reeks van rechtshandelingen gesteld heeft, die onderling zo verbonden zijn dat zij in feite slechts één rechtshandeling vormen, enkel met het eindresultaat rekening houden. Voor de opeenvolgende akten is de administratie gemachtigd de belasting te heffen op grond van een juridische kwalificatie die abstractie maakt van die welke gegeven is aan elk van de aparte juridische akten (Parl. St. Kamer 1992-1992, 1072/8, 101).6. Hierbij kan de administratie echter enkel die verrichting belasten die de partijen in werkelijkheid tot stand hebben gebracht (Cass., 21 april 2005, www.cass.be). Enkel de kwalificatie van de verrichting is niet tegenstelbaar aan de administratie en deze dient de juridische gevolgen van de verrichting, zoals ze door de partijen gekwalificeerd werd, te respecteren (Cass., 4 november 2005, www.cass.be).7. In casu hebben eisers hun aandelen van N. nv verkocht aan A. A. bvba. Deze laatste vennootschap werd eigenaar van deze aandelen en zou dit, volgens de beweringen van eisers ter zitting die door verweerster niet worden tegengesproken, nog steeds zijn.De juridische gevolgen van de rechtshandelingen, zoals deze door partijen verricht werden, is dat A. A. bvba eigenaar werd van de aandelen N. nv. De administratie moet bij een herkwalificatie hiermee rekening houden en kan de verrichting niet kwalificeren in een rechtshandeling waarbij A. A. bvba niet meer de eigenaar is van de aandelen.Door de verrichting te kwalificeren als een verkoop van de aandelen N. nv aan de Amerikaanse vennootschap A. Inc. respecteert de administratie de juridische gevolgen van de gestelde rechtshandelingen niet en schendt zij artikel 344 § 1 W.I.B. 1992.8. Wat de administratie doet is geen herkwalificatie, maar andere feiten belasten dan deze die onder de oorspronkelijke kwalificatie vallen. De verkoop van aandelen aan een Amerikaanse vennootschap is een ander feit dan de verkoop van aandelen aan een Belgische vennootschap.In feite beweert de administratie dat eisers een verrichting geveinsd hebben. Volgens de administratie hebben eisers hun aandelen niet verkocht aan de Belgische vennootschap maar aan de Amerikaanse vennootschap en is het bestaan van de Belgische vennootschap louter fictief.Dit werd door de administratie trouwens reeds aangehaald in het bericht van wijziging en ook in haar conclusie verwijst verweerster regelmatig naar het feit dat de Amerikaanse vennootschap A. Inc de werkelijke koper is van de aandelen.9. Er is geen sprake van verboden veinzing als de partijen de vrijheid van overeenkomst benutten om een voordeliger belastingregeling te genieten, zonder evenwel enige wettelijke verplichting te miskennen, en daarbij handelingen verrichten waarvan zij alle gevolgen aanvaarden, ook al worden die enkel en alleen verricht om de belastingdruk te verminderen (Cass., 20 december 1999, www.cass.be).De administratie bewijst niet dat eisers en de andere partijen die bij de verrichtingen betrokken zijn niet alle gevolgen aanvaarden van de gestelde rechtshandelingen. Er is dan ook geen verboden veinzing bewezen.
   
DE RECHTBANK BESLIST HET VOLGENDEDe rechtbank doet uitspraak na tegenspraak en in eerste aanleg.De vordering is ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrondDe gerealiseerde meerwaarde op aandelen (226.826.834 BEF, thans 5.622.890,34 euro) werd ten onrechte opgenomen in de belastbare grondslag.De rechtbank verleent ontheffing van de overeenkomstige belastingen, beveelt de herberekening van de belastingen en de terugbetaling van het eventueel teveel betaalde, vermeerderd met de moratoriumintresten zoals bepaald in artikel 418 W.I.B. 1992.De rechtbank veroordeelt verweerster tot de kosten en stelt deze als volgt vast:
– voor eisende partij: 356,98 euro (rechtsplegingsvergoeding)
– voor verwerende partij: 0 (nul) euro.
Aldus gedaan en uitgesproken in de openbare terechtzitting van de twaalfde kamer der rechtbank van eerste aanleg, zitting houdende te Leuven op vrijdag 23 december 2005,
waar zetelden:
– de heer L. W., rechter;
– mevrouw G. D., e.a. adjunct-griffier.
  

1.10.    Rb. Hasselt, 5 oktober 2005

Interne meerwaarden op aandelen – Normaal beheer van privaat vermogen     In de voorbereidende werkzaamheden van de Wet van 20 november 1962 (die aan de basis ligt van de huidige tekst van art. 90 1° WIB 1992) worden normale verrichtingen aangemerkt als 'daden die een goed huisvader verricht voor het dagelijks beheer, maar tevens met het oog op het winstgevend maken, de tegeldemaking en de wederbelegging van bestanddelen van een vermogen, dit is van goederen die hij heeft verkregen door erfopvolging, schenking of door eigen sparen, of nog als wederbelegging van vreemde goederen'.    In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de verrichting niet enkel rekening moet worden gehouden met de handelingen die de verkoper van de aandelen zelf heeft gesteld, nl. de verkoop van zijn aandelen van de werkvennootschap aan zijn holding, doch ook met de handelingen die hij in zijn hoedanigheid van 'orgaan' van de holdingvennootschap heeft gesteld.     De rechtbank neemt volgende feitelijke vaststellingen en overwegingen in aanmerking :

  • de holdingvennootschap werd opgericht meer dan acht jaar voordat de aandelen van de oprichter werden overgenomen;
  • de belastingplichtige bezat sinds lang de aandelen van de werkvennootschap;
  • de holdingvennootschap heeft niet alleen aandelen van de belastingplichtige gekocht, maar ook aandelen die aan zijn broers toebehoorden;
  • de belastingplichtige bleef na de betwiste verrichting eigenaar van een belangrijk pakket aandelen van de werkvennootschap;
  • er blijkt uit niets dat de prijs voor de aandelen niet marktconform zou zijn; de rechtbank neemt daarbij in overweging dat in het jaar van de verkoop van de aandelen een buitenlandse groep op de aandelen een bod heeft uitgebracht tegen een prijs die fors hoger lag dan deze die de holdingvennootschap aan haar bestuurderaandeelhouder betaald heeft.

    De rechtbank besluit dat de administratie niet heeft aangetoond dat 'een goede huisvader de ter discussie staande verrichting niet zou hebben gesteld'.

VOLLEDIGE TEKST

 DE BURGERLIJKE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG, ZITTING HOUDENDE TE HASSELT, ELFDE KAMER, HEEFT HET VOLGENDE VONNIS UITGESPROKEN:INZAKE A.R. nr. 03.0194.AD. P., bestuurder, en zijn echtgenote,
G. Y., zelfstandig schoonheidsspecialiste,
wonende te ….
eisers, vertegenwoordigd door Mr. L. V., advocaat te …tegen :ADMINISTRATIE DER DIRECTE BELASTINGEN, in de persoon van de gewestelijk directeur, met burelen gevestigd te 3500 Hasselt, Voorstraat 43.
DE BELGISCHE STAAT. FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIËN, Kabinet van de Minister van Financiën, 1000 Brussel, Wetstraat 12.
verweerder, vertegenwoordigd door zijn gevolmachtigde, de heer J. H., e.a. inspecteur.VOLGT HET VONNIS:Gelet op:
– het verzoekschrift op tegenspraak dat werd neergelegd ter griffie van deze rechtbank op 28.01.2003, met aangehecht een afschrift van de directorale beslissing van 19.11.2000;
– de conclusies, wederantwoordconclusies en stukken van verweerder;
– de conclusie en stukken van eisers.
Feiten en voorgaandenDe betwisting heeft betrekking op een aanslag in de personenbelasting gevestigd in hoofde van eisers voor het aanslagjaar 1999, gemeente Dilsen-Stokkem, kohierartikel 719274057 voor een te betalen bedrag van 1.250.693 BEF (€31.003,87).De aangifte van eisers in de personenbelasting voor het aanslagjaar 1999 was tijdig en geldig (zie stukken 19 t.e.m. 30 van het administratief dossier).In 1973 werd de PVBA D. opgericht, met als zaakvoerder A. D.Bij het vrijwillig ontslag als zaakvoerder van A. D. op 25.03.1982, werden zijn hierna vermelde zonen gelijktijdig als zaakvoerder benoemd:
– M. D.;
– P. D., zijnde huidige eerste eiser;
– P. D.
Op 08.09.1998 verkocht eerste eiser 165 aandelen van de NV D. aan de NV I., zijnde een holdingvennootschap, voor een bedrag van 3.321.780 BEF (€ 82.344,78).Eerste eiser is aandeelhouder, gedelegeerd bestuurder en voorzitter van de Raad van Bestuur van de NV D., alsook aandeelhouder en gedelegeerd bestuurder in de NV I.Volgens de administratie realiseerde eerste eiser hierdoor een meerwaarde van 3.156.780 BEF (€ 78.254,53), zijnde de verkoopprijs ten bedrage van 3.321.780 BEF (€ 82.344,78) te verminderen met de aankoopwaarde (de waarde in het kapitaal) ten bedrage van 165.000 BEF (€ 4.090,24).De administratie verzond op 14.09.2000 aan eisers een bericht van wijziging van aangifte met betrekking tot het aanslagjaar 1999, waarbij aan eisers o.m. werd meegedeeld dat de winst uit de verkoop van het voormelde aandelenpakket door eerste eiser aan de NV I., giet het resultaat was van een normaal beheer van privaat vermogen, vermits uit de gegevens van het administratief dossier bleek dat de nier ter beurs genoteerde waarden, evenals de verkoop ervan, speculatieve verrichtingen zijn, zodat de administratie 'meende de gerealiseerde meerwaarde ten bedrage van 3.156.780 BEF (€ 78.254,53) te moeten belasten in toepassing van art. 90, 1° WIB92 (zie stukken 39 t.e.m. 40 van het administratief dossier).Tevens werd in toepassing van art. 444 WIB92 een belastingverhoging van 10% opgelegd op het niet aangegeven gedeelte.De gevolmachtigde van eisers heeft het bericht van wijziging bij brief van 12.10.2000 beantwoord met een gemotiveerd niet akkoord (zie stukken 41 t.e.m. 48 van het administratief dossier).Vervolgens heeft de administratie de aanslag voor het aanslagjaar 1999 gevestigd overeenkomstig het bericht van wijziging van 14.09.2000 (zie stuk 61 van het administratief dossier).Tegen deze aanslag werd er namens eisers tijdig bezwaar aangetekend bij brief van 26.02.2002, ontvangen ter directie op 28.02.2002 (zie stukken 2 t.e.m.9 van het administratief dossier).Het bezwaar werd afgewezen bij directorale beslissing van 19.11.2002 (zie stukken 11 t.e:m. 17 van het administratief dossier).Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van deze rechtbank op 28.01.2003 hebben eisers fiscaal verhaal ingesteld.Beoordeling1. Ontvankelijkheid.De ontvankelijkheid van de vordering wordt niet betwist en de rechtbank bemerkt geen ambtshalve op te werpen excepties met betrekking tot haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de vordering.De vordering is dan ook ontvankelijk.2. Ten gronde.Art. 90, 1°WIB92 bepaalt:"Diverse Inkomsten zijn, onverminderd het bepaald in 8° en 9°, winst of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen uit een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen".Volgens art. 90,1° WIB92 zijn niet enkel belastbaar de winsten gerealiseerd door speculaties, maar ook winsten en andere verrichtingen, die buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid uitgevoerd worden en niet behoren tot het normale beheer van een privé-vermogen.In de wederantwoordconclusies, neergelegd ter griffie van deze rechtbank op 10.11.2004, preciseert verweerder dat de taxatie niet steunt op het speculatief karakter van de verrichting, maar op het feit dat de verrichting niet kadert binnen het normale beheer van het privé-vermogen, zoals voorzien in art.90,1° WIB92.Verweerder houdt voor dat eerste eiser door op 08.09.1998 165 aandelen van de NV D. te verkopen aan de holdingvennootschap NV I. voor een bedrag van 3.321.780 BEF (€ 82.344,78), een verrichting heeft uitgevoerd die niet kadert binnen het normaal beheer van het privé-patrimonium, en zodoende belastbaar is overeenkomstig art. 90,1° WIB92.Verweerder steunt dit standpunt op onder meer de volgende vaststellingen:
– eerste eiser is aandeelhouder, gedelegeerd bestuurder en voorzitter van de Raad van Bestuur van de NV D., alsook aandeelhouder en gedelegeerd bestuurder in de NV I.;
– zijn functie als bedrijfsleider in beide vennootschappen speelde een beslissende rol bij de bepaling van de uiteindelijke verkoopprijs;
– de betaling van de verrichting werd door eerste eiser aangewend om de schuld die hij had t.o.v. de NV D. weg te werken nl. op 01.01.1998 stond de rekening courant nog € 83.851,74 in debet;
– de NV I., zijnde een holdingmaatschappij met een kapitaal van € 166.088,66 en een eigen vermogen van € 63.348,22, diende voor de aankoop van de aandelen van eerste eisers en zijn broers P. en M. D. een investeringskrediet aan te gaan van € 247.893,52;
– bij de waardering van het handelsfonds van de Nv D. werd geen rekening gehouden met de dubbele activering van bepaalde facturen, zodat de waardering overdreven is;
– de bedrijfsrevisor heeft de waarde van de aandelen van de NV D. bepaald aan de hand van drie methoden:
– de rendementswaarde;
– de substantiële waarde;
– de cash-flowmethode
De manier waarop de waarde van de aandelen werd bepaald is volgens de administratie niet correct nl. de cash-flow werd niet beperkt in de tijd.De rechtbank dient na te gaan of de verrichting die eerste eiser heeft uitgevoerd, nl. de verkoop van aandelen van een werkvennootschap aan een holding, kadert binnen het normale beheer van het privé-patrimonium.In de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 20 november 1962 werden normale verrichtingen aangemerkt als "daden die een goed huisvader verricht voor het dagelijkse beheer, maar tevens met het oog op het winstgevend maken, de tegeldemaking en de wederbelegging van bestanddelen van een vermogen, d.i. van goederen die hij heeft verkregen door erfopvolging, schenking of door eigen sparen, of nog als wederbelegging van vervreemde goederen".Wat dient te worden verstaan onder normale verrichtingen van beheer is dus een feitenkwestie (zie o.m. Rb. Namen, 27 februari 2004, F.J.F., nr. 2004/280).Bij de beoordeling hiervan houdt de rechtbank niet enkel rekening met de handelingen die eerste eiser als belastingplichtige zelf heeft gesteld nl. de verkoop van zijn aandelen van zijn werkvennootschap aan de holding, doch ook met de handelingen die de belastingplichtige in zijn hoedanigheid van orgaan van de holding heeft gesteld.De rechtbank stelt vast dat:
– de NV I. werd opgericht in 1990, zijnde meer dan 8 jaar voorafgaand aan de aandelenverkoop\zie afschrift van de oprichtingsakte van de NV I. van 16.03.1990, slok 6, bundel eerste eisers);
– sedert 1982 bezat eerste eiser aandelen van de NV D.;
– eerste eiser bezit, samen met zijn broers P.en M. D., geen meerheid van de aandelen in de holding, NV I. (zie afschrift van de oprichtingsakte van de NV I. van 16.03.1990 en aanwezigheidslijst op de jaarlijkse algemene vergadering van de NV I., stuk 6, bundel eerste eisers);
– de holdingmaatschappij, NV I. bezit na de aankoop van de aandelen van eerste eiser en zijn broers P. en M. D., 495 aandelen van de 3500 aandelen van de NV D., zijnde 14,14%;
– de opbrengst van de aandelenverkoop werd aangewend om de schulden in rekening courant bij de NV D. aan te zuiveren;
– er ligt geen bewijs voor dat de prijs die werd betaald voor de aandelen niet marktconform zou zijn, nu blijkt dat er op 15.04.1999 een bod van 5,4 miljoen gulden werd gedaan voor 100% van de aandelen van de NV D. door de Nederlandse BV I. (zie stuk 6, bundel verweerder).
Rekening houdend met de concrete, feitelijkheden is de rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet ten genoegen van recht aantoont dat een goede huisvader de ter discussie staande verrichting niet zou stellen.De in het geding zijnde aandelenverkoop valt dan ook niet buiten het normale beheer van het privé-vermogen.De vordering van eerste eiser is derhalve gegrond.De opgelegde belastingverhoging dient eveneens te worden ontheven, nu deze de hoofdzaak volgt.De voorschriften van de artikelen 2-30 tot 37 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken werden nageleefd.OM DEZE REDENEN:De rechtbank, rechtdoende op tegenspraak:Verklaart de vordering van eisers ontvankelijk en gegrond.Ontheft de aanslag in de personenbelasting gevestigd in hoofde van eisers voor het aanslagjaar 1999, gemeente Dilsen-Stokkem, kohierartikel 719274057, in die mate waarin een bedrag van 3.156.780 BEF (€ 82.344,78) werd opgenomen in de belastbare grondslag en werd belast als divers inkomen overeenkomstig art. 90,1° WIB92, alsook de belastingverhoging t.b.v. 10%.Veroordeelt verweerder tot terugbetaling aan eisers van elke uit hoofde van de ontheven aanslag betaalde som, meer moratoriumintresten zoals bepaald in art. 418WIB92.Veroordeelt verweerder tot de kosten, begroot in hoofde van eisers op de som van € 178,48 rechtsplegingsvergoeding.Aldus gedaan en uitgesproken in openbare zitting van de elfde kamer op het gerechtshof te Hasselt op 05.10.2005 alwaar aanwezig waren:De heer L. B., rechter, waarnemend voorzitter,
Mevrouw M. C., rechter,
Mevrouw C. V., rechter, en,
De heer P. N.,  griffier.
                                                                 °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

BIJLAGE 2         Het begrip geldlening in artikel 18 tweede lid 1992 .

  

Het EMU Volmachtenbesluit van 20 december 1996 introduceerde het begrip “geldlening” in het Belgisch fiscaal recht. Reeds van meet af aan rezen vragen omtrent de inhoud van dit begrip in fiscalibus. In plaats van het aangekondigd wetgevend initiatief heeft de administratie op 11 januari 2005 een circulaire gepubliceerd,waarin zij een zeer ruime interpretatie nastreeft. Het administratief standpunt deed reeds veel stof opwaaien omdat zij ingaat tegen een aantal burgerrechtelijke principes. Ook de rechtspraak lijkt een andere weg in te slaan. In deze bijdrage gaan wij dieper in op deze circulaire waarbij we uitgaan van een burgerrechtelijke analyse van de begrippen ”geldlening” en “rekening-courant” om deze vervolgens te toetsen aan het administratief standpunt. Tevens wordt een overzicht gegeven van alle tot nu toe uitgesproken vonnissen en arresten over deze materie.

  

  1. Historisch overzicht

 

De regeling van huidige regeling werd ingevoerd door de wet van 28 juli 1992.  Een voorschot werd gedefinieerd als “elke al dan niet door effecten vertegenwoordigde vordering van een bestuurder op zijn kapitaalvennootschap of van een vennoot van een personenvennootschap op die vennootschap, alsmede elke vordering op die vennootschappen van hun echtgenoot of van hun kinderen wanneer de bestuurder, vennoot of hun echtgenoot het wettelijk genot hebben”.  Kortom  iedere vordering die tegen betaling  van interesten  ter beschikking van de vennootschap werd gesteld, viel onder de toepassingssfeer van artikel 18 WIB 92, en dit ongeacht de benaming die aan het  voorschot werd toegekend. Als voorschotten werden beschouwd alle sommen die een vennoot tegen betaling van interest ter beschikking stelt van de vennootschap, en dit ongeacht de kwalificatie die partijen aan deze sommen geven ([34]). Ook de interesten van vorderingen in rekening courant werden geacht onder voornoemde regeling te sorteren.

 Het koninklijk besluit van 20 december 1996 wijzigde artikel 18 WIB 92 ingrijpend ([35]).  In eerste instantie werd de toepassingssfeer verder uitgebreid wat betreft de categorie van geviseerde personen.  Datzelfde KB voerde het begrip bedrijfsleider in ([36]).  Een bedrijfsleider werd in artikel 32 WIB 92 gedefinieerd als een natuurlijk persoon die (a) een opdracht als bestuurder, zaakvoerder, vereffenaar of gelijksoortige functies uitoefent of (b) in de vennootschap een leidende functie of een leidende werkzaamheid van dagelijks bestuur, van commerciële, financiële of technische aard, uitoefent buiten een arbeidsovereenkomst.

Met ingang van 1 januari 1997 kunnen ook de leningen die een aandeelhouder toestaat aan zijn vennootschap het voorwerp uitmaken van een herkwalificatie.

 

Ook het begrip geldlening werd in artikel 18, tweede lid WIB 92 ingevoerd door het  Koninklijk Besluit van bijzondere volmachten van 20 december 1996. wijzigde ingrijpend de inhoud van het begrip voorschot. Sinds 1997 komen alleen de interesten van een voorschot dat werd toegekend onder de vorm van een “ al dan niet door effecten vertegenwoordigde geldlening” in aanmerking voor een herkwalificatie.  Het Verslag aan de Koning bij dit besluit besteedt weinig aandacht aan het begrip geldlening. Het beperkt er zich  toe te stellen dat een geldlening  een overeenkomst vereist ([37]). Er werd dan ook aangenomen dat het begrip geldlening, en nog specifieker de geldlening veel beperkter is dan de voorheen gebruikte “schuldvordering”.  Dit betekent dat de personen bedoeld in artikel 18 aan de vennootschap een bepaalde som geld storten, en waarbij de vennootschap zich er toe verbindt deze terug te betalen, conform de bepalingen van artikel 1895  van het Burgerlijk Wetboek.

 

Na de inwerkingtreding van het EMU Volmachtenbesluit rezen vragen omtrent de juiste invulling van de inhoud van het begrip geldlening.  In antwoord op een parlementaire vraag bevestigde de toenmalige Minister van Financiën dat het begrip “geldlening” in de zin van artikel 18 WIB 92 moeilijk anders kan worden uitgelegd dan in artikel 1895 B.W aangezien enerzijds de fiscale wetgeving geen definitie geeft, en anderzijds de gebruikte terminologie bijna identiek is aan die van artikel 1895, eerste lid BW waar men spreekt over een “lening van geld” ([38]).   Desalniettemin weigerde de Minister toe te geven dat interesten die voortvloeien uit een rekening courant niet het voorwerp kunnen uitmaken van herkwalificatie. Hij beperkte er zich toe op te merken dat ingevolge de gewijzigde terminologie zich soms ernstige interpretatieproblemen kunnen stellen wanneer de voorschotten langs rekening courant zijn opgenomen in de boekhouding van de vennootschap die de interest is verschuldigd.  De Minister voegde er nog aan toe dat hij zijn administratie de opdracht had gegeven om “voorstellen uit te werken tot aanpassingen van de wettelijke bepaling, die zouden moeten resulteren in een grotere rechtszekerheid “.   Toen de Minister vier jaar later werd geïnterpelleerd naar de stand van zaken, bekende hij dat de beloofde onderzoek nog niet afgerond was.  De wetswijziging is er tot op heden nooit gekomen. In plaats van een wetswijziging opteerde men blijkbaar om de bepaling in een circulaire toe te lichten ([39]). Anderzijds kan uit het inschrijven van enkele individuele schulden niet het ontstaan van een rekening-courant worden afgeleid ([40]).  Een rekening-courant vereist een inschrijving van vorderingen van beide partijen, of minstens de mogelijkheid daartoe ([41]).

 

Kamerlid van der Maelen interpelleerde in 2003 de Minister van Financiën naar het bestaan van  richtlijnen voor de interpretatie van het begrip geldlening.  De Minister antwoordde ontwijkend door te verwijzen naar de concrete omstandigheden, en ontkende geenszins de onduidelijkheden hieromtrent. Anderzijds bevestigde de Minister dat het ingestelde onderzoek dat door zijn voorganger in 1997 was aangekondigd nog steeds niet afgerond was ([42]).

         

  1. Het civielrechtelijke begrip lening

 

De bepalingen van het burgerlijk recht werken automatisch door in het fiscaal recht, behoudens wanneer het fiscaal recht uitdrukkelijk of stilzwijgend ([43]) in een afwijkende regeling voorziet ([44]).

 

Wanneer in een fiscale context verwezen wordt naar het begrip lening is het gemeen recht het burgerlijk recht.

 

In het rechtsverkeer beslissen de partijen in principe vrij over het ontstaan en de inhoud van de aangegane verbintenissen. De loutere wilsovereenstemming brengt de overeenkomst tot stand tussen partijen, en verleent tevens bindende kracht aan deze overeenkomst ([45]). Voor bepaalde vaak in de praktijk voorkomende overeenkomsten heeft de wetgever een volledig wettelijk kader uitgewerkt.  Dit is o.m. het geval voor de lening en de geldlening.  Bij het kwalificeren zullen de partijen meestal de benaming hanteren die de wetgever heeft voorzien voor die overeenkomsten met die inhoud.

  

Het Burgerlijk Wetboek maakt een onderscheid tussen een verbruiklening en een bruiklening, al naargelang het voorwerp van die lening teniet gaat door er gebruik van te maken.

 

Een bruiklening wordt in artikel 1875 B.W. omschreven als “een contract waarbij de ene partij aan de andere een zaak afgeeft om daarvan gebruik te maken, onder verplichting voor degene die de zaak ontvangt, die terug te geven na daarvan gebruik te hebben gemaakt”.

 

Een verbruiklening of gewone lening is een “contract waarbij de ene partij een zekere hoeveelheid zaken die door het gebruik teniet gaan, aan de andere partij afgeeft, onder verplichting voor deze om aan de eerstgenoemde evenzoveel van gelijke soort en hoedanigheid terug te geven” ([46]).

 

Een lening komt slechts tot stand door de levering van de zaak. Tevens is het een eenzijdig contract aangezien het enkel voor de ontlener een verplichting doet ontstaan om de geleende zaak of een gelijksoortige zaak aan de uitlener terug te geven ([47]). De ontlener dient de numerieke geldsom terug te geven, zonder dat rekening moet worden gehouden met eventuele waardeschommelingen.  Indien de leningovereenkomst een bepaalde termijn voorziet dan moet het nominale bedrag bij het verstrijken van die termijn worden terugbetaald. De ontlener mag steeds de som vervroegd terugbetalen ([48]).  De uitlener kan het bedrag evenwel niet vroegtijdig terug vorderen ([49]).

 

De geldlening is een bijzondere vorm van een verbruiklening, die uitdrukkelijk in het Burgerlijk Wetboek wordt geregeld ([50]). Het afsluiten  van dergelijke overeenkomst leidt tot het ontstaan van volgende verplichtingen.

 

Het is een verbruikslening tegen een prijs, waarbij de prijs de interest is.  Opdat evenwel interest verschuldigd zou zijn, moet deze uitdrukkelijk of stilzwijgend bedongen zijn ([51]). Interesten kunnen ook mondeling bedongen worden. Tussen handelaars wordt vermoed dat de partijen de intentie hadden interest te bedingen.  De in rekening courant opgenomen schuldvorderingen brengen, behoudens andersluidend beding, van rechtswege interest op ([52]).

 

Het contract van lening ontstaat vanaf het ogenblik dat de lener in het bezit wordt gesteld van de ontleende zaak. De wijze waarop de inbezitstelling plaatsvindt is onbelangrijk. Zo kan een lening ook tot stand komen door novatie van reeds eerder bestaande en eisbare schulden ([53]).  Het afsluiten van een geldlening doet volgende verbintenissen ontstaan. In hoofde van de ontlener ontstaat de verbintenis om de geleende zaken in dezelfde hoeveelheid en hoedanigheid en op het overeengekomen tijdstip terug te geven ([54]).  Voorziet de leningovereenkomst evenwel geen uitdrukkelijke of stilzwijgende tijdsbepaling dan kan de uitlener op eender welk moment het uitgeleende bedrag opeisen, maar kan de rechter desgevallend uitstel toestaan ([55]). Partijen kunnen ook rechtsgeldig overeenkomen dat de ontlener slechts tot terug betalen is gehouden wanneer hij over voldoende middelen beschikt ([56]).

 

Voor de uitlener bestaat de verbintenis erin om de ontlener te vrijwaren voor gebreken in de geleende zaak, zowel de gebreken die hij kende en heeft verzwegen als voor alle gebreken van de zaak die de ontlener schade toebrengt ([57]). 

 

Voor een geldlening worden deze verbintenissen lichtjes aangepast. De geldlening op interest is een overeenkomst onder bezwarende titel, die in hoofde van de uitlener een meer uitgebreide verplichting tot vrijwaring doet ontstaan.  De termijn wordt bij een lening op interest steeds geacht bedongen te zijn in het voordeel van beide partijen, zodat de uitlener een vervroegde terugbetaling kan weigeren ([58]).

   

  1. Het begrip rekening courant

 

In tegenstelling tot de geldlening is de rekening courant is geen benoemd contract, en wordt met andere woorden niet specifiek geregeld in één of andere wet. Meer nog, zelfs in de rechtsleer en rechtspraak bestaat na al die jaren weinig eensgezindheid over deze complexe rechtsfiguur ([59]).  Aangezien ook voor de fiscale benadering een grondige kennis van het gemeenrecht noodzakelijk is, achten wij het zinvol toch even dieper in te gaan op het gemeen recht terzake ([60]). Het is trouwens opmerkelijk dat de Administratie in haar recente circulaire dit nalaat.

 

De klassieke theorie is de oudste, en ook de meest invloedrijkste.  De rekening-courant wordt er gedefinieerd als een overeenkomst tussen twee partijen, die met elkaar in regelmatige betrekkingen zijn, waarbij wordt overeengekomen dat alle wederzijdse schuldvorderingen voortkomende uit betrekkingen – op voorwaarde dat ze zeker, vaststaand en geoorloofd zijn en dat ze betrekking hebben op onderling vervangbare zaken –  worden opgenomen in één rekening waarbij enkel het saldo opeisbaar is bij het afsluiten van de rekening ([61]). In de klassieke leer wordt de rekening-courant dan ook gekarakteriseerd door de schuldvernieuwing en de ondeelbaarheid. Er is sprake van schuldvernieuwing aangezien alle in de rekening-courant opgenomen vorderingen worden omgevormd tot nieuwe boekhoudkundige posten en vervangen worden door nieuwe rechten die uit die rekening courant voortvloeien ([62]).  De individuele kenmerken van de ingeschreven vorderingen gaan verloren ([63]).  Zo gaan bijvoorbeeld de zekerheden die aan de vordering verbonden zijn, verloren, terwijl de verjaringstermijn van de ingeschreven vorderingen wordt vervangen door deze die van toepassing is op de rekening-courant.  De rekening-courant heeft een ondeelbaar karakter daar alle in rekening-courant geboekte vorderen hun individualiteit verliezen ([64]).   Enkel het saldo kan opgeëist worden, en dit bij afsluiting van de rekening-courant. Hieruit volgt dan ook dat voor de afsluiting van de rekening-courant geen enkele partij de hoedanigheid van schuldenaar of schuldeiser heeft ([65]). In de klassieke theorie vindt er dus geen doorlopende schuldvernieuwing plaats tussen de schuldvorderingen, maar enkel een globale schuldvergelijking op het ogenblik van het afsluiten van de rekening-courant ([66]).

 

Een tweede visie in de rechtsleer werd ontwikkeld door Pirlet, met name de theorie van de opeenvolgende schuldvergelijking. Zijn voornaamste kritiek op de klassieke theorie is dat deze afgeweken wordt van het gemeen recht zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag aanwezig is. Artikel 1289 e.v. van het Burgerlijk Wetboek voorziet immers een wettelijke schuldvergelijking. Zo stelt artikel 1290 B.W uitdrukkelijk dat de wederzijdse schulden elkaar vernietigen op het ogenblik dat zij tegelijkertijd bestaan.  In de theorie van de doorlopende schuldvergelijking heeft een schuldvergelijking plaats telkens wanneer een schuldvordering wordt ingeschreven ([67]). Dit leidt ertoe dat het saldo op elk moment het karakter van een schuld of vordering heeft, dat desgevallend vatbaar is voor beslag ([68]). In tegenstelling tot de klassieke theorie worden hier behouden de ingeschreven vorderingen hun individuele kenmerken zolang zij niet door schuldvergelijking teniet worden gedaan ([69]). De theorie van opeenvolgende schuldvergelijking wordt bijna uitsluitend beheerst door het gemeen recht. Sommigen oordelen dat hierdoor de rechtsfiguur van de rekening-courant wordt miskend. Nelissen Grade ontwikkelde dan een variant op de theorie van Pirlet. De ingeschreven vorderingen behouden hun eigen rechten zolang ze niet door schuldvergelijking tenietgaan ([70]). In zijn theorie zijn de vorderingen echter niet meer afzonderlijk opeisbaar of vatbaar voor beslag ([71]). Hij gaat uit van een doorlopende compensatie met het saldo, waarbij toepassing wordt gemaakt van de wettelijke schuldvergelijking, doch de schuldvergelijking is veel ruimer aangezien ook schulden op termijn of niet vaststaande schulden reeds worden gecompenseerd.  Het actuele saldo is steeds opvorderbaar, tenzij de partijen overeengekomen waren dat de rekening-courant voor een bepaalde duur of met een opzeggingstermijn werd afgesloten ([72]).  Volgens deze leer is een effectieve afsluiting in tegenstelling tot wat het geval is in de klassieke leer niet langer vereist.

    

Net als de rechtsleer, bestaat er ook in de (niet fiscale) rechtspraak weinig eenduidigheid.  Gelet op het ontbreken van een specifiek wettelijk kader wordt algemeen aanvaard dat de partijen de modaliteiten van hun rekening-courant vrij mogen bepalen.  Zo kunnen partijen uitdrukkelijk voorzien dat bepaalde schulden vordering buiten de rekening-courant worden gehouden ([73]).

 

Van De Woesteyne stelt o.i. volkomen terecht dat in de eerste plaats moet worden onderzocht of er wel degelijk sprake is van rekening-courant in juridische zin ([74]).  Geregeld wordt in de praktijk, en in de boekhouding  het begrip “rekening-courant” ook gebruikt om lopende rekeningen uit te drukken die een rekening-courant vormen in juridische zin. Zo dient een rekening-courant te worden onderscheiden van een zogenaamde “vennotenrekening” ([75]). Dit is o.m. het geval voor een rekeningpost die wordt geopend op naam van een bepaalde vennoot onder de benaming “rekening-courant” waarin de staat van vorderingen of schuld en tussen die vennoot en de vennootschap wordt weergegeven.  De vennotenrekening dient zich aan als een soepel middel om snel en accuraat in te spelen op de financieringsbehoefte van een vennootschap zonder hoge bankinteresten en bezwarende zekerheidstellingen ([76]).

  

De rechtspraak schuift meestal drie objectieve criteria naar voor die – indien samen aanwezig – wijzen op het bestaan van een rekening courant in de juridische zin ([77])

a)      Het principe van de algemene bestemming, d.w.z dat in principe alle vorderingen in het kader van de relatie in de rekening-courant moeten worden opgenomen, behoudens indien uitdrukkelijk anders gestipuleerd wordt tussen partijen ([78]). In sommige rechtspraak wordt deze voorwaarden vooronderstelt ([79]).

b)       De in rekening-courant opgenomen vorderingen dienen door de betrokken partijen als onverbrekelijk geheel te worden beschouwd, wat er toe leidt dat enkel het saldo opeisbaar is ([80])

c)      de wederkerigheid en vermenging van de remises: beide partijen nemen hun vorderingen op in de rekening-courant ([81])

 

De wil tot schuldvernieuwing noch de uitdrukkelijke keuze voor de afwijkende rechtsgevolgen zijn essentiële of objectieve  voorwaarden om te kunnen besluiten tot het bestaan van een rekening-courant in juridische zin ([82]).   Het zal er dan in de praktijk op aan komen het bewijs te leveren dat de drie voornoemde objectieve voorwarden aanwezig zijn.

 

Deze voorwaarden worden ook in de fiscale rechtspraak gehanteerd. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Brussel dat wegens het niet aanwezig zijn van voormelde voorwaarden er slechts sprake was van een boekhoudkundige rekening-courant. De  inschrijving op het credit van die  zogenaamde rekening-courant  kwalificeerde dan niet als  een belastbare bezoldiging ([83]).  Indien slechts één partij enkele individuele schulden heeft ingeschreven ontstaat er geen rekening-courantverhouding, maar is er sprake van een gewone lening ([84]).

 

Een ander belangrijk gegeven betreft het tijdstip van terugbetaling.  In de – meest voorkomende hypothese – dat tussen partijen geen afspraken omtrent de terugbetaling werden gemaakt, wordt aangenomen dat de ontlener theoretisch op elk ogenblik, en zonder vooropzeg, de terugbetaling kan eisen van het openstaande saldo ([85] ). Al naar gelang de omstandigheden zou de rechter een zeker uitstel van betaling kunnen verlenen ([86]).  Bij gerechtelijk uitstel van betaling lopen echter de interesten verder tot volledige betaling ([87]).

  

Een tweede essentiële vraag is de relatie tussen een rekening-courant en een geldlening.  Een belangrijke strekking in de rechtsleer benadrukt dat een rekening-courant in juridische zin geenszins kan worden gelijkgesteld met een lening. In tegenstelling tot een lening is een rekening-courant geen reëel contract omdat het geldig tot stand is gekomen vooraleer  er inschrijvingen hebben plaatsgevonden ([88]).  De vorderingen die in rekening-courant worden opgenomen kunnen wel bestaan uit geldleningen. Dit werd uitdrukkelijk bevestigd door het Hof van Beroep te Brussel in een fiscale zaak waarbij de bestuurders de  herkwalificatie van interesten in dividenden trachtte te vermijden door een geldlening in rekening-courant kunstmatig af te splitsen in een rentegevend en een renteloos gedeelte ([89]).

 

De inschrijving in een rekening-courant vereist immers het bestaan van een vordering die op grond van een andere overeenkomst is tot stand gekomen, bijvoorbeeld een verkoop.  Volgens de klassieke leer zou de inschrijving van de schuld van de koopsom tot gevolg hebben dat de individuele kenmerken ervan wegvallen, en de vordering vervangen wordt door een boekhoudkundige inschrijving.  In de leer van de doorlopende schuldvorderingen daarentegen behouden alle schuldvorderingen hun individuele karakteristieken zolang zij niet door schuldvergelijking zijn teniet gegaan.  Zo oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen dat wanneer een bestuurder via rekening courant gelden ter beschikking stelt van zijn vennootschap er sprake is van een schuldvordering wegens geldlening moet worden aangemerkt ([90]). Het is terzake irrelevant of er dienaangaande geschriften werden opgesteld ([91]).  In de theorie van de doorlopende compensatie, kan men argumenteren dat de vordering na inschrijving het karakter van een geldlening behoudt, en dit zolang er geen schuldcompensatie plaatsvindt. 

 

Een derde essentiële vereiste in het vraagstuk van de fiscale herkwalificatie is het bestaan van belastbare interesten.  Zoals hoger werd besproken, vereist een geldlening dat een som geld ter beschikking werd gesteld.  Hierbij dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden met bijvoorbeeld nalatigheidsinteresten, die verschuldigd worden bij laattijdige betaling.  Nalatigheidsinteresten die tot doel hebben de schade die de verkoper lijdt te vergoeden zijn geen belastbare interesten. 

 

De administratie heeft steeds een ruime interpretatie van het begrip “belastbare interesten” nagestreefd.   Voor de wijziging door de wet van 15 december 2004 werd in artikel 19, §1,1° WIB 92 bepaald dat onder interest wordt begrepen interesten, premies en alle andere opbrengsten van leningen en deposito’s, van leningen van aandelen en van elke ander schuldvordering van “dezelfde aard”.   Ook de rechtspraak volgt deze lijn.  Als de overdrager van een pakket aandelen de verkoopprijs niet onmiddellijk opvraagt, en met de koper een afbetalingsregeling afsluit waarin het tijdstip van terugbetaling van het kapitaal centraal staat naast een conventionele interest, dan blijkt uit deze overeenkomst dat de overdrager een opbrengst voor zijn geld heeft bedongen, die belastbaar is als roerend inkomen ([92]).

  

 Deze laatste zinsnede wijst er op dat de opbrengsten niet noodzakelijk moeten voortkomen uit leningen sensu stricto, maar ook uit andere schuldvorderingen op voorwaarde dat de schuldeiser de bedoeling had hieruit een opbrengst te verwerven ([93]).  De opsomming van de inkomsten en opbrengsten van roerende goederen in artikel 19 is limitatief ([94]). Het Hof van Cassatie bevestigde meermaals dat de wetgever geenszins de intentie had om alle burgerlijke vruchten van kapitalen te willen treffen ([95]).  Volgens de rechtspraak is de belastbaarheid afhankelijk van twee voorwaarden:

  • de bewuste aanwending of inzet van kapitaal, m.a.w. een financiering ([96]);
  • een verrijking die werkelijk het vermogen van de schuldeiser vergroot ([97]).

 

Interesten die bestemd zijn om een schade te vergoeden, die veroorzaakt werd door de laattijdige uitvoering van een verbintenis (de vergeldende interesten) en de moratoire interesten sorteren niet onder de toepassingssfeer van artikel 19 WIB 92.

De administratie erkent echter uitdrukkelijk dat effectieve nalatigheidsinteresten geen belastbare interesten uitmaken. Het mag geen verwondering wekken dat de administratie hieraan een zeer stricte interpretatie geeft.   Interesten zijn niet belastbaar wanneer zij het herstel vertegenwoordigen van de bijzondere schade die wordt geleden door de persoon die de betaling van zijn levering of van een effect niet verkrijgt binnen de met de schuldenaar oorspronkelijk overeengekomen termijn ([98]). Dit is volgens de administratieve commentaar het geval voor “de interest die eisbaar is ingevolge de toepassing van de algemene verkoopsclausules die gelden voor alle klanten van de betrokken onderneming”. Dit geldt eveneens voor de nalatigheidsinteresten die een onderneming ontvangt wanneer zijn met handelsoogmerken en op eenvoudige vraag van de klant een aanvullende betalingstermijn toestaat, mits die termijn doorgaans worden toegestaan en niet abnormaal lang zijn ([99]). 

 

De toetsing van de toekenningsmodaliteiten van interesten aan de verkoopsvoorwaarden is essentieel. Het onderscheid tussen belaste interesten en niet-belaste nalatigheidsinteresten is vaak een feitenkwestie. Dit blijkt ook uit de weliswaar vrij schaarse rechtspraak.  Zo besliste het Hof van Beroep te Antwerpen dat het al dan niet in aanmerking nemen van een leverancierskrediet als roerend inkomen afhankelijk is van het feit of de betalingsvoorwaarden van de leverancier als normaal kunnen beschouwd worden, en of deze gebruikelijk zijn in de handelsrelatie. Indien blijkt dat een bepaalde vennootschap constant aanzienlijke kapitalen investeerde in een andere vennootschap en hiervoor een onmiddellijke opbrengst verkreeg ingevolge de aangerekende interesten, en indien tevens blijkt dat deze handelswijze zeer ongebruikelijk is tussen handelspartners die een regelmatige commerciële relatie onderhouden, kan aldus het hof hieruit afgeleid worden dat er sprake is van een verkapte financieringsovereenkomst, en geen belastingvrije leveranciersinterest ([100]).  Wanneer blijkt dat de aangerekende interetsen niet zijn toegekend op grond van de in principe geldende verkoopsvoorwaarden en/of de toekenningsvoorwaarden niet beantwoorden aan de normale handelsgebruiken  dan is er sprake van een verkapte financiering. In dat geval zijn de interesten wel degelijk belastbaar, en onderworpen aan roerende voorheffing.  De kwalificatie als interesten in de zin van artikel 19, § 1,1° WIB 92 kan ook simpelweg afgeleid worden uit de feitelijke kwalificatie van de contractuele bepalingen, dus zonder dat de veinzing moet ingeroepen worden.  Zo kunnen interesten die verschuldigd waren op grond van een contractueel vastgelegde aflossing van een schadevergoeding gekwalificeerd worden als een belastbare conventionele interest in plaats van niet-belastbare nalatigheidsinterest ([101]). 

 

Wanneer de verkoper de prijs conventioneel ter beschikking hield van de koper, en bedong dat de prijs zou worden verhoogd in verhouding tot de index, werd zowel nominale interest als de verhoging van de hoofdsom als een belastbaar roerend inkomen weerhouden ([102] ).

 

Wanneer uit de briefwisseling met een klant blijkt dat de leverancier een openstaande schuld zelf een lening noemt, en hij voor betaling van het openstaande bedrag zeer lange termijnen toestaat, terwijl leveringen van latere datum wel binnen de normale termijn wordt betaald, en er niet op betaling wordt aangedrongen, zijn er voldoende indicaties dat partijen wel degelijk een financiering beoogde, en er dus geen sprak kan zijn van niet belaste moratoire interesten ([103]).  Ook het bestaan van een nauwe band van verwantschap kan een wijzen op het bestaan van een financieringsovereenkomst ([104]).

 

Interesten die hun oorsprong vinden in een niet-tijdige of niet-onmiddellijke betaling voor de levering van goederen, zijn moratoire interesten, ongeacht het feit dat zij contractueel bepaald zijn ([105]).

 

Worden evenmin aanzien als belastbare interesten ([106])

  • gerechtelijke interesten (er is gevonnist dat die interesten bestemd zijn om de bijzondere schade te vergoeden die berokkend is door het verwijl in de betaling van het gerechtelijk gelaste herstel; dat zij eigenlijk een kapitaal vormen, onderscheiden van de hoofdsom, dat veranderlijk is in zijn bedrag en niet met een verrijking van de schuldeiser, maar met het herstel van een bijzondere schade overeenstemt; dat de betaling ervan aan de benadeelde niet meer winst verschaft dan de storting van de hoofdvergoeding;
  • sommen die een klant aan zijn leverancier stort als terugbetaling van discontokosten van bankaccepten;
  • door een klant aan zijn leverancier contractueel betaalde interest als tegenwaarde van de bankinterest die deze laatste draagt wegens de kredieten voor financiering van de bestelling;
  • interest, toegestaan aan klanten die hun facturen vóór de vervaldag betalen en berekend tegen de discontovoet, op basis van het aantal dagen begrepen tussen de datum van betaling en de vervaldag van de facturen;
  • wachtinteresten die begrepen zijn in de verkoopprijs van onroerende goederen die via gerechtelijke weg zijn verworven of in onteigeningsvergoedingen voor onroerende goederen;
  • moratoriuminteresten door de Staat toegekend ter uitvoering van artikel 418 WIB 92, in geval van terugbetaling van ten onrechte geïnde belastingen, alsmede interesten van dezelfde aard die een lagere overheid of overheidsinstellingen ter uitvoering van bepalingen, analoog aan die van artikel 418 WIB 92, toekennen in geval van terugbetaling van enigerlei ten onrechte geïnde taks of bijdrage.

 

De wet van 15 december 2004 wijzigde het begrip “schuldvordering van dezelfde aard” in “elke andere schuldvordering” ([107]).  Eind 2004 werd de Minister van Financiën in de Kamer van Volksvertegenwoordigers geïnterpelleerd omtrent de uitbreiding van de toepassingssfeer van artikel 19 WIB 92. Meer bepaald werd de vraag voorgelegd of de nieuwe formulering “en alle andere opbrengsten van schuldvorderingen” tot voorwerp had de draagwijdte van de belastbare roerende inkomsten aanzienlijk te verruimen.  De Minister bevestigde dat niet geraakt wordt aan het bestaande principes.  Op grond van artikel 17 WIB 92 moeten de belastbare roerende opbrengsten het voorwerp zijn van een overeenkomst over een roerend kapitaal. Die inkomsten zijn de door de schuldenaar betaalde prijs voor het genot van het kapitaal, zoals is overeengekomen met degene die het kapitaal heeft belegd of geïnvesteerd.  De Minister preciseerde dat door de schrapping van de woorden “van dezelfde aard” de opbrengsten van schuldvorderingen en leningen opnieuw opgenomen worden onder het begrip “interesten” ([108]).  Wij delen terzake de mening van Van De Woesteyne dat de uitbreiding van de definitie van de belastbare interesten in artikel 19, §1,1° WIB 92 niet kan worden doorgetrokken naar de herkwalificatie in dividenden. Herkwalificatie kan immers slechts plaatsvinden voor interesten uit een geldlening hetgeen impliceert dat vorderingen zonder kapitaalgarantie die geen lening vertegenwoordigen niet voor herkwalificatie in aanmerking komen ([109]).

  

Tot slot rijst de vraag vanaf welk tijdstip een mogelijke herkwalificatie kan plaatsvinden.

Een andere vraag betreft het tijdstip waarop eventueel herkwalificatie kan plaatsvinden.  In een vonnis van 29 oktober 2003 oordeelde het Hof van Beroep  te Gent dat herkwalificatie slechts mogelijk was de toekenning of betaalbaarstelling van de interesten ([110]).  Deze zienswijze stemt overeen met de circulaire van 15 oktober 1993. Interesten worden slechts betaalbaar gesteld wanneer de genieter werkelijk over de inkomsten kan beschikken. In casu had een vennootschap ingevolge een in januari 1992 ontvangen voorschotten ontvangen van twee bestuurders via rekening-courant. De overeenkomst stipuleerde dat de interesten slechts toegekend werden op 31 december van het jaar volgend op de algemene vergadering. Voor aanslagjaar legde de vennootschap reeds een provisie aan voor de op 31 december 1993 te betalen interesten. De administratie trachtte tevergeefs de (gedeeltelijke) herkwalificatie reeds toe te passen voor aanslagjaar 1993.  Eerder had de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen in haar vonnis van 20 januari 2003 bevestigd dat wanneer het bedrag van interesten reeds als zekere en vaststaande schulden was geboekt via een overlopende rekening, en tevens als beroepskost ten laste werd gelegd van het resultaat, een herkwalificatie kon worden toegepast ([111]).

     

  1. De circulaire van 11 januari 2005

 

In de circulaire van 11 januari 2005 geeft de administratie toelichting bij het begrip geldlening, dat aansluit bij eerdere antwoorden van de Minister van Financiën op meerdere parlementaire vragen ([112]). In de circulaire verwijst de administratie naar het burgerlijk recht; en herhaalt zij kort de basisprincipes terzake. Een geldlening is een verbruiklening of een eenvoudige lening, waarbij de verbintenis steeds bepaald wordt door de numerieke geldsom die in het contract is uitgedrukt. 

 

Vervolgens stelt de administratie zonder enige nuance dat de rekening-courant een bijzonder geval van de geldlening is, en dat elke rekening-courant verhouding kwalificeert als een geldlening. De circulaire voegt er nog aan toe dat de schulden en de vorderingen die zijn ingeschreven in de rekening-courant vervangbaar, liquide en opeisbaar moeten zijn. Minstens even opmerkelijk is dat de administratie zich aansluit bij de klassieke leer, zonder enig aandacht te hebben voor de twee andere theorieën. Er is een schuldvermenging van vordering in een boekhoudkundig geheel, waarvan enkel het saldo opeisbaar zal worden ([113]).

 

De circulaire besteedt ook aandacht aan de problematiek van de bewijsvoering. Als de aandeelhouder of bedrijfsleider het bestaan van een geldlening ontkent , zal de administratie het bewijs moeten leveren dat de interesten voortvloeien uit een geldlening.  Dit bewijs mag zij leveren met alle bewijsmiddelen zoals vermeld in artikel 340 WIB 92. Hierbij zal in de eerste plaats rekening gehouden worden met de bedoeling van de partijen. De administratie benadrukt echter nogmaals dat zij niet gebonden is aan de door de partijen gegeven kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst geven. Voor elk geval afzonderlijk zal de administratie het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst van geldlening moeten aantonen. Zo zal zij onderzoeken of een bepaalde gekende verrichting die aanleiding geeft tot het ontstaan van een schuld ten aanzien van de vennootschap – bijvoorbeeld een verkoopovereenkomst – samen gaat met een verborgen gehouden overeenkomst van geldlening.  De administratie mag ook elke vorm van simulatie aantonen, alsmede alle vergissingen die partijen hebben gemaakt bij de kwalificatie van de gestelde verrichting.  

  

De circulaire somt ook enkele criteria op aan de hand waarvan de Administratie kan oordelen of er al dan sprake is van een (verdoken) geldlening, meer bepaald:

a)      het ter beschikking stellen van geld via een rekening-courant

b)      de intentie om te lenen

c)      de afwezigheid van betalingsmodaliteiten en het vermoeden van onmiddellijke betaling

d)      afwezigheid van voldoende middelen impliceert een noodzaak van financiering

   

A. Het ter beschikking stellen van gelden via rekening-courant

 

Elke som geld die ter beschikking wordt gesteld van de vennootschap met de verplichting tot terugbetaling ervan, is volgens de circulaire steeds een geldlening,  zelfs indien daarvan geen uitdrukkelijk geschrift voorhanden is. Hierbij wordt verwezen naar het standpunt die bepaalde hoven van beroep terzake hebben ingenomen ([114]).  Dat een contract van geldlening stilzwijgend tot stand kan komen, stemt overeen met de civielrechtelijke regels terzake.  Het gevolg dat de administratie hieraan geeft, met name dat elke boeking op een rekening courant  is echter wel voor discussie vatbaar. De circulaire stelt terzake dat een “herkwalificatie moet worden overwogen met betrekking tot elke bedrag dat op rekening-courant wordt geboekt”. Hiermee gaat de administratie voorbij aan de rechtspraak die terecht stelt dat wijzigingen op rekening-courant ook een andere oorzaak dan geldleningen kan hebben ([115]).    De wil om deze sommen uit te lenen – en de eventuele kwalificatie van interesten in dividenden –  kan aldus de administratie slechts weerhouden worden voor het laagste creditsaldo van de rekening-courant op enig ogenblik van het belastbaar tijdperk.

 

Impliciet geeft de administratie weliswaar toe dat één en ander een feitenkwestie betreft, dat geval per geval dient te worden bekeken, doch anderzijds kan moeilijk ontkend worden dat de circulaire zowat alle mogelijke concrete gevallen viseert.  Ook de Minister van Financiën bevestigde dat nadien dat een eventuele herkwalificatie afhangt van de aard  van de overeenkomst en van de feitelijke en juridische realiteit ([116]).

  

B) De intentie om  een lening te verstrekken

 Volgens de administratie is er eveneens sprake van een geldlening telkens wanneer een som geld ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap met de verplichting tot terugbetaling ervan, en dit van zodra bij de schuldeiser de wil aanwezig is de vennootschap ter beschikking te stellen ([117]) door het gratis ([118]) ter beschikking stellen van deze sommen. De circulaire geeft volgend (frequent voorkomend) voorbeeld terzake ([119]).Men kan bijvoorbeeld te maken hebben met een geldlening wanneer de betalingsvoorwaarden met betrekking tot één of andere prijs die tussen de partijen zijn overeengekomen van die aard zijn dat men te maken heeft met een werkelijke financieringsformule (bijvoorbeeld de aankoop door de vennootschap van cliënteel tegen een prijs die betaalbaar is over of binnen 20 jaar, met toekenning van interesten).

Terzake verwijst de circulaire naar de bestaande administratieve commentaar omtrent de nalatigheidsinteresten.   De administratie moet de in de vennootschap gangbare betalingsvoorwaarden toetsen met de bijzondere voorwaarden die de vennootschap hanteert voor de schulden die ze heeft ten aanzien van haar aandeelhouders en bedrijfsleiders. Elke uitstel van betaling dat de vennootschap niet aan derden zou toestaan wijst, aldus de administratie op een geldlening.

 

Kortom volgens de circulaire bestaat de wil van de schuldeiser om een som geld ter beschikking te stellen van zodra de betalingsvoorwaarden met betrekking tot de koopprijs van die aard zijn dat men te maken heeft met een financieringsformule.

 

De circulaire gaat er verkeerdelijk van uit dat een lening bij een financiële instelling de enige alternatieve financieringsbron zou uitmaken.  De vennootschap heeft de contractuele vrijheid om bijvoorbeeld een lening aan te gaan bij één van haar aandeelhouders of bestuurders, of een beroep te doen op een kredietopening bij een bank.  Hierbij stippen we aan dat een kredietopening niet kwalificeert als een lening in de zin van artikel 1874 en 1892 van het Burgerlijk Wetboek.  Een kredietopening is immers een consensueel contact, met eigen uit de bankpraktijk gegroeide kenmerken, terwijl de lening een zakelijk contract is ([120]).  Elke financieringswijze heeft trouwens haar eigen specifieke juridische kenmerken.

 

Bovendien miskent de administratie de mogelijkheid om bijvoorbeeld betalingsfaciliteiten te vragen.  Het is correct dat de hoofdverplichting van de koper bestaat uit het betalen van de koopprijs. Als gevolg daarvan maken alle afspraken omtrent de wijze waarop die prijs moet worden betaald deel uitmaken van de koopovereenkomst.  Een uitgestelde betaling laat echter geenszins toe om de kwalificatie van verkoopovereenkomst terzijde te schuiven, zoals de administratie verkeerdelijk suggereert in de circulaire. Niet de benaming die de partijen geven aan de overeenkomst is determinerend, maar wel de werkelijke aard van de rechtsverhouding ([121]).

 

Ook het niet-naleven van de overeengekomen betalingstermijnen, alsmede het stilzwijgend aanvaarden van deze laattijdige betaling door de schuldeiser zijn voor de administratie aanwijzingen van het bestaan van een verborgen geldlening.

  

C) De afwezigheid van betalingsmodaliteiten en het vermoeden van onmiddellijke betaling

In geval van verkoop van een goed aan de vennootschap legt art. 1650 B.W. de koper de verplichting op om de prijs te betalen op de dag en op de plaats die bij de koop is bepaald. Indien de verkoopovereenkomst hierover niets bepaald, moet de koper overeenkomstig art. 1651 B.W. de prijs betalen op de dag en op de plaats die bepaald is voor de levering ([122]). Indien de prijs onbetaald blijft ([123]) of indien de partijen geen bijzondere modaliteiten met betrekking tot een uitgestelde betaling hebben vastgelegd, wordt volgens de administratie de verkoopprijs – en dit op grond van artikel 1651 B.W. ([124]) – geacht betaald te zijn geweest, en onmiddellijk terug ter beschikking gesteld door de vennootschap via een stilzwijgende lening.  In werkelijkheid is de vennootschap, ingevolge de niet betaling van de overeengekomen prijs, in het bezit gekomen van de geleende zaak, meer bepaald de liquide middelen die niet werden teruggevorderd. Kortom, de administratie bouwt een fictiebepaling in dat de Bijgevolg zou een herkwalificatie in dividenden kunnen worden doorgevoerd met betrekking tot de interesten die werden toegekend ingevolge de verkoop van één of ander goed aan de vennootschap wanneer geen betalingstermijn is vastgelegd voor de betaling van de prijs.

Ook deze zienswijze druist regelrecht in tegen de burgerrechtelijke regels.  Vaak maken de betalingsmodaliteiten deel uit van de overeenkomst, doch is geenszins een verplichting. De verkoper kan nog steeds op vrijwillige basis een afbetalingsregeling toestaan, die nog steeds kadert in de koopovereenkomst.  De bepalingen van artikel 1651 B.W. veronderstellen een contante betaling, en maakt van de betaling van de prijs een draagschuld.  Deze bepaling is echter van aanvullend recht, zodat partijen in gemeen overleg kunnen afwijken van deze bepalingen.  Bovendien is dat artikel voornamelijk van belang bij gedwongen uitvoering ten aanzien van de koper.   Ten onrechte meent de administratie uit artikel 1651 B.W. te kunnen afleiden dat in geval van een contante verkoop de koper zou geacht worden de koopprijs bij de levering te hebben betaald indien de partijen de betalingsmodaliteiten niet in de overeenkomst zou hebben geregeld ([125]).

 Dit vermoeden zou aldus de circulaire ook spelen in geval van abnormaal lange betalingstermijnen ([126]). 

Artikel 1651 B.W. kan evenmin ingeroepen worden wanneer er sprake is van een abnormaal lange betalingstermijn.  Op grond van artikel 1650 B.W. ([127]) bepalen koper en verkoper in gemeen overleg (o.m.) de betalingstermijn.  

  

D. Afwezigheid van voldoende middelen impliceert een noodzaak van financiering

 

Volgens de circulaire zou  het feit dat de vennootschap niet over liquide middelen beschikt om een lening terug te betalen, het bestaan van een lening versterken ([128]). Want als de schuldeiser de onmiddellijke storting zou eisen, zal de vennootschap moeten doen op een alternatieve financieringswijze, bijvoorbeeld via een bankfinanciering.  Als die financiële instelling de financiering zou weigeren, zou dit – aldus de circulaire – enkel de noodzaak voor de vennootschap benadrukken om over liquide middelen te beschikken die door haar aandeelhouder of bedrijfsleider op grond van een geldlening worden ter beschikking gesteld.

 

De circulaire gaat nog een stap verder door in voorkomend geval de taxatiediensten de opdracht te geven na te gaan waarom de financiële instelling de lening geweigerd heeft, inzonderheid wanneer (i) de weigering zijn oorsprong zou vinden in het ontbreken van de vereiste waarborgen, of (ii) de vordering van de aandeelhouder of bedrijfsleider is ontstaan uit een verkoop van een bestanddeel uit zijn privé vermogen. In dat laatste geval moeten zijn “met bijzondere aandacht” onderzoeken of er overeenstemming is tussen de overdrachtsprijs en de reële waarde van het verkochte goed ([129]).

  

  1. Kan de administratie de anti-misbruikbepaling ingeroepen ?

 

Naast de wettelijke afwijkingen zijn er echter bepaalde omstandigheden waarin de administratie geen rekening moet houden met de door de partijen gekozen kwalificatie. 

a.       Herkwalificatie op grond van het realiteitsbeginsel

b.      De anti-misbruikbepaling van artikel 344, § 1 WIB 92.

 

A.     Herkwalicatie op grond van het realiteitsbeginsel

 

Belastingen treffen in beginsel steeds de realiteit.  Het algemeen rechtsbeginsel “le droit fiscal se fonde sur les réalités”, heeft tot gevolg dat enkel de werkelijke feiten in aanmerking moeten worden genomen voor de toepassing van de fiscale wet ([130]).  De realiteit waarmee de fiscus rekening moet houden is in beginsel de juridische realiteit, d.i. de realiteit zoals deze blijkt uit de partijen aangegane overeenkomsten ([131]).  De theorie waarbij de economische werkelijkheid als grondslag voor de belastingheffing werd door het Hof van Cassatie uitdrukkelijk verworpen in haar arrest van 29 januari 1988 ([132]). Het Hof bevestigde dat geen rekening moet gehouden worden met een “bedrijfseconomische werkelijkheid” die anders zou zijn dan de werkelijkheid van wat tussen partijen zonder veinzing is overeengekomen, en waarvan zij alle gevolgen hebben aanvaard. Het zogenaamde “substance over form” beginsel werd dan door dit arrest uit het Belgisch belastingrecht verbannen ([133]).

  

B. De anti-misbruikbepaling

 

Aan het slot van de circulaire van 11 januari 2005 benadrukt de administratie dat de anti-misbruikbepaling in de zin van artikel 344, § 1 WIB 92 “in bepaalde gevallen” van toepassing kan zijn, meer bepaald in de gevallen waarin – op grond van hoger besproken criteria – de overeenkomst niet kan worden geherkwalificeerd in een geldlening.  Zij laat echter na te preciseren welke gevallen of omstandigheden zij inzonderheid viseert. 

 

In dit verband stelt zich dan de concrete vraag of de administratie op grond van bedoeld artikel de betaling van interesten betaald op grond van een verkoopovereenkomst, waarvan de administratie er niet in slaagt deze te herkwalificeren als een geldlening aan de hand van de hoger besproken criteria, rechtstreeks kan herkwalificeren in dividenden.  Dit zou dan tot gevolg moeten hebben dat de verkoopovereenkomst moet worden geherkwalificeerd als een inbreng.

 

Artikel 344, § 1 WIB 92 luidt als volgt: Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 WIB 92 vermelde bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.

 

Dit artikel stelt de administratie de mogelijkheid heeft om de kwalificatie die partijen geven aan een akte terzijde te schuiven en deze te vervangen wanneer de initiële kwalificatie werd gekozen met de bedoeling te ontwijken, zelfs zonder wettelijke bepaling te schenden en waarbij zij alle gevolgen van hun handelen hebben aanvaard ([134]).

 

Hieruit volgt dan ook dat de simulatieleer en artikel 344, § 1 WIB 92 nooit samen kunnen ingeroepen worden. Wanneer de belastingplichtige niet alle gevolgen van zijn handelen heeft aanvaard, dan kan de administratie de simulatieleer inroepen ([135]).  Heeft de belastingplichtige evenwel alle gevolgen van zijn handelen uitgevoerd, maar heeft hij de uitsluitende intenties om de belasting te ontwijken, dan geldt artikel 344, § 1 WIB 92 ([136]).

 

Opdat artikel 344, § 1 WIB 92 kan worden ingeroepen moeten evenwel een aantal voorwaarden vervuld zijn: (i) er bestaat een juridische akte ([137]) of opeenvolgende juridische akten die een zelfde verrichting tot stand brengen ([138]), (ii) die geherkwalificeerd  kan worden rekening houdende met de vastgestelde feiten, en (iii) waarvan de herkwalificatie slechts kan plaatsvinden als de administratie bewijst dat de de juridische invulling slechts dient om de belasting te ontwijken ([139]).

 

Een succesvolle herkwalificatie op grond van de anti-misbruikbepaling in de zin van artikel 344, § 1 WIB 92 is slechts mogelijk indien aan de beoogde akte meerdere correcte juridische kan worden gegeven ([140]). Wanneer de akte niet kan worden geherkwalificeerd, dan kan artikel 344, § 1 WIB 92 niet worden ingeroepen. In dat geval is de kwalificatie geen door de partijen gegeven kwalificatie, doch de kwalificatie die uit de wet  voortvloeit. Artikel 344, § 1 WIB 92 is echter geen fictiebepaling op grond waarvan de administratie de akte, of bepaalde elementen daarvan, kan aanpassen aan de realiteit ([141]).

 

Inzonderheid de rechtspraak van het Arbitragehof van de laatste maanden inzake vruchtgebuikt is terzake relevant ([142]). Het Arbitragehof bevestigde dat  artikel 344, § 1 WIB 92 tot doel had een algemene anti-misbruikbepaling in te voeren wanneer de administratie vaststelt dat de verrichting duidelijk tot stand is gebracht via juridische akten die tot doel hebben de belastingplichtige in staat te stellen de belasting te ontduiken ([143]).  Die wetsbepaling diende de zogenaamde “Brepolsdoctrine” af te zwakken.  Vervolgens benadrukt het Arbitragehof dat, ondanks de invoering van artikel 344, §1 WIB 92 de belastingplichtige steeds het recht behoudt voor de minst belaste weg te kiezen. Derhalve moet de toepassing van artikel 344, §1 WIB 92 aan stricte voorwaarden onderworpen zijn, die het Hof vervolgens onderzoekt.

 

Vooreerst is vereist dat de juridische constructie waarvoor de partijen hebben gekozen tot doel heeft aan de belastingen te ontsnappen.  Of de juridische constructie uitsluitend belastingvermijding tot doel moet hebben is niet duidelijk. Terzake werden tegenstrijdige standpunten ingenomen tijdens de parlementaire voorbereiding.  De Administratie draagt in alle gevallen wel de bewijslast. Zo volstaat het niet dat de Administratie de indruk heeft dat  de belastingplichtige een juridische kwalificatie heeft gekozen om de belasting te ontwijken.   De belastingplichtige moet het tegenbewijs leveren, dat steeds betrekking moet hebben op de juridische kwalificatie.  In concreto moet hij verantwoorden waarom hij gekozen heeft voor de door de administratie verworpen juridische kwalificatie, en niet voor de kwalificatie die de administratie verdedigt. 

 

De sanctie van de belastingontwijking bestaat in de door de Administratie doorgevoerde herkwalificatie van de juridische akte of de opeenvolgende akten. Verwijzende naar de voorbereidende werken onderscheidt het Arbitragehof twee hypothesen, naargelang de verrichting tot stand komt via één akte, dan wel via twee of meer afzonderlijke en opeenvolgende akten ([144]). Als aan die ene akte meer dan één juridische kwalificatie kan worden gegeven – hetgeen niet zo frequent voorkomt – heeft de fiscus het recht te kiezen voor de kwalificatie die de belastinggrondslag herstelt wanneer de door de partijen gekozen kwalificatie alleen tot doel heeft de belasting te ontwijken.  In een recent arrest leidde het Hof van Beroep te Gent in een vraagstuk omtrent de herkwalificatie van een vruchtgebruik in een uitgestelde huur hieruit af dat artikel 344, § 1 WIB 92 niet kan worden toegepast wanneer de rechtshandelingen niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan zoals ze door de partijen werden gekwalificeerd ([145]).

 

Artikel 170, §1 van de Grondwet stipuleert “geen belasting ten behoeve van de staat kan worden ingevoerd dan door een wet”.  Dit wettigheidsbeginsel vereist dat niemand kan worden onderworpen aan een belasting indien daartoe niet is beslist langs parlementaire weg. Het Arbitragehof bevestigde dat de wetgever zelf stricte toepassingsvoorwaarden heeft opgelegd ter verwezenlijking van haar wettelijk doel, meer bepaald de bestrijding van de belastingontwijking zonder dat het beginsel van de keuze van de minst belaste weg terzijde wordt geschoven. De bestreden wetsbepaling kan dan ook onder geen enkel beding  beschouwd worden als een algemene machtigingsbepaling die de fiscus toestaat bij algemene maatregel zelf de belastbare materie vast te stellen, doch wel als een bewijsmiddel om in concrete gevallen, desgevallend onder controle van de rechter, bijzondere situaties individueel te beoordelen. Het wettigheidsbeginsel vereist immers niet dat de wetgever op meer gedetailleerde wijze de inhoudelijke toepassingsvoorwaarden zou bepalen vermits dat vanwege de aard van het verschijnsel dat ermee wordt bestreden, onmogelijk is. Er is dus geen sprake van enige onverenigbaarheid met artikel 170, § 1 van de Grondwet.

 

Niet onbelangrijk is dat het Hof van Beroep in haar arrest uitdrukkelijk erkende dat in anti-misbruikbepaling in de zin van artikel 344, § 1 WIB 92 het beginsel van de keuze van de minst belaste weg, alsmede het beginsel van de contractuele vrijheid onverkort laat verder bestaan ([146]).

 

Op grond van de stricte formulering van de draagwijdte en toepassingsvoorwaarden van de anti-misbruikbepaling is een herkwalficatie in dat geval uitgesloten ([147]).

 

Moser stelt zich ook de vraag of artikel 344, §1 WIB 92 niet kan ingeroepen worden voor een voorafgaande herkwalificatie van een verkoopovereenkomst met betalingsmodaliteiten in een geldlening, om dan vervolgens die geldlening te toetsen aan de criteria van artikel 18 WIB 92.  Zij komt o.i. terecht tot het besluit dat een verkoopsovereenkomst, zelfs met betalingsfaciliteiten en een geldlening sterk afwijkende rechtsfiguren zijn met elk hun eigen rechten en plichten, dat een herkwalificatie zeer onwaarschijnlijk maakt ([148]).  Een bijkomend bezwaar is ongetwijfeld dat de (algemene) anti-misbruikbepaling wordt aangewend met de bedoeling  een specifieke anti-misbruikbepaling, in casu de in artikel 18 WIB 92 bedoelde herkwalificatie van interesten in dividenden. Dit zou leiden tot een dubbele fictie, waarbij de eerste fictie als juridische entiteit zou moeten dienen voor de toepassing van een tweede fictie.

 

Inmiddels heeft de rechtbank van eerste aanleg te Gent reeds tweemaal de anti-misbruikbepaling aanvaardt in casussen die betrekking hadden bij het splitsen van rentegevende en renteloze voorschotten teneinde te ontsnappen aan de tweede herkwalificatie. Het stramien is genoegzaam bekend. Indien het bedrag van de geldlening meer bedraagt dan de het gestorte kapitaal op het einde van het belastbaar tijdperk, verhoogd met de belaste reserves bij het begin van het belastbaar tijdperk zal er voor het overschrijdend gedeelte een herkwalificatie plaatsvinden.  In een drang naar optimalisatie werd wel eens gesuggereerd een bestaande geldlening af te toppen tot voornoemd grensbedrag.  De rechtspraak oordeelde steeds dat een voorschot in zijn geheel in aanmerking diende genomen te worden, zelfs wanneer de intresten slechts op een gedeelte van het voorschot worden berekend ([149]).  Reeds in 1993 had de Minister van Financiën  gewaarschuwd voor een herkwalificatie bij dergelijke kunstmatige afsplitsing ([150]). Enkel wanneer er sprake is van twee afzonderlijke voorschotten zal er geen herkwalificatie plaatsvinden ([151]). Recent heeft de rechtbank te Gent oordeelde de afgelopen maanden dat de splitsing van het oor de bedrijfsleider toegekende voorschot geen andere bestaansredenen heeft dan het ontwijken van een belastingheffing op grond van artikel 18, eerste lid, 3° WIB 92.  Zij steunde zich daarvoor op de anti-misbruikbepaling. In beide gevallen kon de belastingplichtige niet het bewijs leveren dat de verrichting voldoet aan rechtmatige financiële of economische behoeften ([152]).

    

  1. Analyse van de recente rechtspraak inzake vorderingen in rekening courant

 

Indien een bestuurder via rekening courant gelden ter beschikking stelt aan zijn vennootschap ontstaat daardoor volgens de rechtbank van eerste aanleg een overeenkomst van geldlening ([153]).  Het  is niet vereist dat een schriftelijke overeenkomst bestaat.  In geval van opeenvolgende stortingen, hetgeen karakteriserend is voor een rekening courant ontstaat echter slechts een lening op het ogenblik dat de gelden ter beschikking worden gesteld.  Hieruit vloeit dan ook voort dat niet de datum van het ontstaan van de rekening courant, maar wel de datum van effectieve storting relevant is.

 

De stelling van dat geen schriftelijke overeenkomst vereist is, sluit niet volledig aan bij de civielrechtelijke benadering. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen in een niet fiscale casus dat de overeenkomst van lening, alsook de terugbetalingsovereenkomst die eruit voortvloeit bij gebrek aan begin van bewijs door geschrift schriftelijk moet worden bewezen ([154]).

 

Inmiddels hebben diverse rechtbanken van eerste aanleg zich moeten uitspreken over het begrip “geldlening”, in de zin van artikel 18, tweede lid WIB 92, meer bepaald over de boeking van een schuld uit een verkoopovereenkomst op rekening courant.  Zoals te vrezen viel loopt de rechtspraak uiteen.

 

In een vonnis van 23 juni 2003 volgde de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen het standpunt van de administratie ([155]).  Een vennootschap kocht van één van haar bestuurders een pakket aandelen van een derde vennootschap, waarbij de koopsom op rekening courant werd geboekt. De rechter benadrukte dat de door eiser gemaakte verwijzing naar het civielrechtelijke begrip geldlening niet correct is.  De positie in rekening courant moet aldus de rechtbank onderscheiden worden van de juridische oorsprong ervan.

Uit het gegeven van de nog niet verrichte betaling van de koopsom, samen met het feit dat de verkoper dit bedrag  nog niet voldaan heeft, volgt aldus de rechter dat  de verkoper aan de koper uitstel van betaling heeft verleend, waardoor de verkoper een krediet heeft verschaft, hetgeen in rechte gelijk staat met een lening.  Het in gemeenschappelijk akkoord niet opvragen van de openstaande schuld staat gelijk aldus de rechter met een tijdelijk ter beschikking laten van de koopprijs aan de koper.  De rechter onderstreepte bovendien dat de loutere boeking in rekening courant geenszins de aard van een rentegevende lening.   tussen partijen overeengekomen rechtsverhouding wijzigt.  Volgens een aantal commentatoren achtte de rechtbank ten onrechte het bestaan van een civielrechtelijke lening bewezen. Het verlenen van uitstel van betaling vormt een modaliteit van de voldoening van de verkoopprijs, en maakt, waardoor het openstaan van de koopsom bezwaarlijk als en terbeschikkingstelling van een geldsom kan worden beschouwd ([156]).  

 

In twee latere vonnissen in vergelijkbare casussen, volgde dezelfde rechtbank een gelijkaardige redenering, maar oordeelde uiteindelijk toch dat de fiscus niet het bewijs leverde van het bestaan van een geldlening.  Ineen vonnis van 5 april 2004 bevestigde de rechter dat het begrip “geldlening” bij gebreke aan eens specifieke definitie in fiscalibus moet uitgelegd worden conform het burgerlijk recht ([157]). Vervolgens peilt de rechter naar de juridische oorzaak van de rekening-courant om na te gaan of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding al dan niet een geldlening is. Terecht legt de rechtbank de bewijslast van het bestaan van een geldlening in de zin van het Burgerlijk Wetboek bij de administratie.  De zienswijze van de administratie dat elke geldstorting op een rekening-courant als een geldlening moet worden aangemerkt wijst de rechtbank categoriek af.  De rechter voegt er fijntjes aan toe dat de wijzigingen in rekening-courant ook andere oorzaken dan geldleningen kunnen hebben. Kortom, de administratie had het bewijs van de geldlening niet geleverd. Enkele maanden besliste dezelfde rechtbank in dezelfde zin ([158]). Toen stelde de rechtbank dat de administratie op geen enkel ogenblik onderzocht had hoe de rekening-courant positie was gegroeid in samenstelling en opbouw, en evenmin enig onderzoek had verricht naar de onderliggende oorzaak van de vorderingspositie van de bestuurder.

 

Ook de rechtbank van eerste aanleg te Namen benadrukte de stricte interpretatie van het begrip geldlening ([159]).  Een extensieve uitlegging van het begrip geldlening zou indruisen tegen het rechtszekerheidsbeginsel ([160]). In een latere casus voor dezelfde rechtbank had de administratie het over een totaal andere boeg gesmeten. Zij erkende dat de schuldvordering  ontstaan was door de verkoop van een verzekeringsportefeuille aan een vennootschap een handelsschuld was. Die handelsschuld was volgens de fiscus echter uitgedoofd en vervangen door een geldlening. De rechtbank van eerste aanleg te Namen volgde deze  zienswijze niet. Opdat er sprake kan zijn van een geldlening moet de handelsschuld eerst uitgedoofd zijn, en vervolgens vervangen door een ter beschikking stelling van een som geld. De loutere inschrijving op rekening courant leidt echter geenszins tot de uitdoving van de handelsschuld. Dit zou immers veronderstellen dat tussen partijen een schuldvernieuwing zou tot stand gekomen zijn.  Artikel 1272 B.W. stelt evenwel uitdrukkelijk dat schuldvernieuwing zich niet laat vermoeden. De wil daartoe moet duidelijk uit de akte voortvloeien, hetgeen in casu duidelijk niet het geval was. De rechtbank vernietigde dan ook de aanslag.

 

Ook de rechtbank van eerste aanleg te Leuven oordeelde dat  de schuld die ontstaan was door de verkoop van een éénmanszaak als informaticus, en die op rekening courant werd geboekt waarop jaarlijks 6 % rente verschuldigd was, geen geldlening was in de zin van artikel 18 WIB 92. In casu waren de partijen overeengekomen tot terugbetaling over te gaan naarmate de daartoe vereiste liquiditeiten beschikbaar waren in de vennootschap.

De rechtbank preciseerde dat de geldlening slechts tot stand komt door de levering van een geldsom. Als gevolg daarvan kunnen rentegevende vorderingen nooit hun oorsprong vinden in de toekenning van betalingstermijnen voor de verkoop van een actiefbestanddeel of handelsgoederen. Zij kunnen dan ook nooit  gelijkgesteld worden met een geldlening,  ongeacht of zijn op rekening courant zijn geboekt of niet  ([161]).  Ook het toekennen van interesten wijst niet noodzakelijkerwijze naar het bestaan van een lening.  Interesten kunnen immers ook verschuldigd zijn bij wijze van schadevergoeding wegens laattijdige betaling ([162]). De rechtbank bevestigde dat de interest verschuldigd was wegens de laattijdige betaling van de koopsom.

 

Ook de rechtbank van eerste aanleg te Brussel diende zich recent uit te spreken over het begrip geldlening. Een vennootschap kocht op 3 april 1998, samen met twee andere vennootschappen – en ieder voor een derde – bepaalde know-how voor de identificatie van honden van een vennoot. De overeenkomst voorzag een verkoopprijs van 3 oude franken, maar indien de licentiehouders tot commercialisatie van de know-how zouden overgaan werd de prijs automatisch op 150.000.000 BEF vastgesteld, die in 1999 middels een aanvulling op de bestaande overeenkomst werd verlaagd tot 90.000.000 BEF, doch met toepassing van een interest van 7 % op het openstaande bedrag.  De vennootschap die de rechten kocht boekte onder immateriële vaste activa een bedrag van 30.000.000 BEF, terwijl tevens een schuld aan de verkopende vennoot werd geboekt voor hetzelfde bedrag op zijn rekening courant.  In tegenstelling tot de andere vonnissen verwees de rechter te Brussel naar de geldlening maar naar de verbruiklening, zoals bedoeld in artikel 1892 B.W.  De bestuurder had aan de vennootschap een onverdeeld aandeel van de know-how verkocht mits de betaling van de prijs. De levering heeft echter geen som geld, maar know-how als voorwerp. Zodoende is de vennootschap niet gehouden geld terug te geven maar de prijs die betrekking heeft op de overdracht van de know-how. Hieruit leidt de rechtbank dan ook af dat de verplichting om een bedrag van 30.000.000 BEF te betalen aan zijn bestuurder niet zijn oorsprong vindt in een lening maar uit een verkoopovereenkomst.  De betaling van de interesten ten belope van 7 % vonden niet hun oorzaak in de leningovereenkomst, maar de verkoopovereenkomst.  Het bijvoegsel van de verkoopovereenkomst voorzag immers de betaling van een interest bij niet betaling van de koopsom op de vervaldag, en dit conform artikel 1852 van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank verwerpt dan ook de herkwalifcatie van interesten in dividenden, en hervormde het vonnis a quo.

 

De rechtbank van eerste aanleg te Gent neemt terzake een afwijkend standpunt in. Een dokter verkocht zijn praktijk een aan een door hem opgerichte éénmans-BVBA. Koper en vekoper  waren akkoord dat de volledige koopprijs op rekening courant van de zaakvoerder-verkoper zou worden geboekt. Vanaf de inboeking op de rekening courant bracht die schuld een interest op, die overeenstemde met de marktrente.  De rechter bevestigde dat de fiscale wetgeving geen eigen definitie heeft voor het begrip “geldlening”, zodat dient terug gegrepen te worden naar het burgerlijk recht, meer bepaald naar artikel 1895, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek.  Uit de lezing van de overeenkomst leidt de rechter naast een eigendomsoverdracht van de dokterspraktijk ook de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen af om onmiddellijk het saldo van de verkoopprijs ter beschikking te stellen aan de geneesheer bij wijze van lening tegen interest ([163]). Hierbij verwees de rechter o.m. naar het

vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 23 juni 2003. Opmerkelijk is dat de rechtbank geen aandacht besteed aan het feit dat de vordering is ingeschreven in de rekening-courant, maar anderzijds impliciet toepassing maakt van de theorie van de doorlopende schuldvergelijking.

 

De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen besliste in haar vonnis van 7 december 2005 dat bij gebreke aan ene definitie van een geldlening  in de fiscale wetgeving terug gegrepen moet worden naar het burgerlijk recht. De casus had betrekking op de verkoop van een éénmanszaak aan een vennootschap, waarbij de koopsom op rekening courant werd geboekt, waarop rente verschuldigd was. Daar er geen sprake was van een overhandiging van gelden kan er evenmin sprake zijn van een geldlening, en kan er dus evenmin sprake zijn van enige herkwalificatie ([164]). Ook de rechtbank van eerste aanleg te Namen kwam tot een gelijkaardige conclusie ([165]).  Een lening is een unilaterale overeenkomst, terwijl een kredietopening in een rekening courant een bilaterale overeenkomst is

   

Tot op heden is ons nog maar weinig rechtspraak van de Hoven van Beroep beschikbaar over de inhoud van het begrip geldlening.

In 2000 besliste het Hof van Beroep te Antwerpen in een fiscaal geschil dat geen betrekking had op een herkwalificatie van interesten in dividenden dat als een bedrijfsleider via een rekening courant gelden ter beschikking stelt van zijn vennootschap er wel degelijk sprake is van een geldlening ([166]). Deze stelling werd enkele jaren hernomen door hetzelfde hof in een geschil dat wél betrekking had op een herkwalificatieproblematiek ([167]). Uit het feit dat de betaling van de verkoopprijs tussen partijen wordt uitgesteld, leidt de eerste rechter terecht af dat de werkelijke bedoeling van partijen om benevens de eigendomsoverdracht van de voormelde aandelen tevens onmiddellijk de verkoopprijs ter beschikking te stellen van appellante bij wijze van lening tegen intrest ([168]). 

Ook het Hof van Beroep te Luik laat er niet de minste twijfel over bestaan dat het begrip “geldlening” in zijn civielrechtelijke betekenis moet worden opgevat ([169]). Zo verwijst het Hof naar een antwoord van de Minister van Financiën op een parlementaire vraag waarbij hij erkende dat de terminologie in de fiscale wetgeving “praktisch dezelfde is als 1895, eerste lid, Burgerlijk Wetboek” ([170]).  De vordering die de bestuurder op zijn vennootschap had in rekening courant is geen lening maar een vordering wegens een verkoop met uitgestelde betaling.  Het begrip “geldlening” in de zin van artikel 18 WIB 992 moet op stricte wijze worden geïnterpreteerd, uitgaande van het burgerlijk recht.  Het Hof weigert rekening te houden met de voorbereidende werken, waarnaar de administratie uitvoerig had verwezen.  Het Hof verwerpt dan ook de herkwalificatie. 

 

Tegen dit arrest stelde de fiscus een cassatievoorziening in.  In haar arrest van 16 november 2006 beslist het Hof van Cassatie dat een geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid WIB 92 de vorm kan aannemen van een inschrijving op rekening courant ([171]). Het arrest dat oordeelt dat het begrip geldlening niet kan worden uitgebreid naar operaties verwezenlijkt in het kader van een rekening-courant schendt  volgens het Hof van Cassatie artikel 18 WIB 92.  Een geldlening kan aldus het hoogste rechtscollege verschillende vormen aannemen, ondermeer die van een inschrijving op een rekening courant.  Kortom uit dit arrest kan geenszins afgeleid worden dat het begrip geldlening in de zin van artikel 18, tweede lid WIB 92 niet langer moet uitgelegd worden als een geldlening in de zin van het burgerlijk recht.   Enkel de (beperkte) rechtspraak ([172]) waarin gesteld wordt dat er in geval van een inschrijving op een rekening courant onmogelijk sprake kan zijn van een lening wordt teruggefloten.

 

In een recenter arrest kwam het Hof te Luik tot de vaststelling dat de niet-betaling van de schuldvordering die voortkomt uit de terbeschikkingstelling van fondsen uit de verkoop van de cliëntèle aan de vennootschap wel degelijk wordt beoogd in de tekst van artikel 18,4° WIB 92 hoewel er niet formeel een lening van geld met materiële overdracht van fondsen heeft plaatsgevonden. Door het bedrag van de schuldvordering niet onmiddellijk te betalen, stelde de zaakvoerder inderdaad niet te verwaarlozen financiële middelen ter beschikking van de vennootschap, waarvoor hij overigens intrest tegen een betrekkelijk hoog percentage kreeg ([173]).

 

Inmiddels werd ook de eerste voorafgaande beslissing omtrent het geldlening gepubliceerd ([174]).  Een geneesheer-specialist richtte een vennootschap op,  waarin hij enig aandeelhouder en zaakvoerder was. Alle materiële en immateriële activa werden verkocht aan de vennootschap. De koopsom werd geboekt in een rekening-courant, waarop een rente van 7 % verschuldigd was op het openstaand kapitaal. Aan de Dienst voor Voorafgaande Beslissingen werd de vraag voorgeld of deze boeking van de koopsom als een geldlening kwalificeert, zodat de interesten desgevallend konden worden geherkwalificeerd in dividenden.  De Dienst voor Voorafgaande Akkoorden beantwoordde deze vraag positief. In haar motivering steunt zij duidelijk op de criteria van de circulaire van 11 januari 2005, hoewel ze elke uitdrukkelijke verwijzing naar die commentaar vermijdt.  Partijen hadden blijkbaar nagelaten een schriftelijke overeenkomst op te maken.  Uit de toelichting van de partijen bleek dat er slechts terugbetaling plaatsvindt van zodra de financiële toestand van de vennootschap dat toelaat, zonder dat hieromtrent een termijn werd bepaald. Uit de combinatie van het ontbreken van voldoende liquide middelen bij de koper en het feit dat de verkoper uitstel van betaling verleende, leidt de Dienst voor Voorafgaande Beslissingen af dat er sprake is van een geldlening in de zin van artikel 18 WIB 92.

    

                                   °°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°

 


[1] .            Vr. & Antw., Kamer, 2001-2002, nr.138, blz. 17.389, Vraag nr. 880 VAN CAMPENHOUT van 21                januari 2002, Bull. Bel., nr. 835, 685 en 686; www.fisconet.fgov.be
[2] .            Circulaire Ci. RH.421/506.082 van 24 september 20001, Bull.Bel., nr. 829, blz. 2274- 2311 en

                www.fisconet.fgov.be

[3] .            artikel 203, § 1, 2°, WIB 92
[4] .            artikel 203, § 2, tweede lid, WIB 1992
[5] .            Vr. & Antw., Kamer, 2002-2003, nr. 142, blz. 17.981, Vraag nr. 884 EERDEKENS van 21 januari 2002,                Bull. Bel., nr. 838, 688 en www.fisconet.fgov.be
[6] .            Ci. RH.421/439.105 van 27 september 1993, Bull.Bel., 1993, nr. 732, blz. 3.109
[7] .            in die zin: Vr. & Antw., Kamer, 1996-1997, nr. 70, blz. 9390-9393, Vraag nr. 655 VAN HOOREBEKE                van 3 december 1996; www.fisconet.fgov.be
[8] .            art.143, par. 4 Wet van 4 december 1990 op de Financiële Markten en Transacties
[9] .            Gedr. St., 1996/97, Kamer, 1996/97, nr. 885/1, blz. 2
[10] .           Vr. & Antw., Kamer, 2001- 2002, nr. 125, blz. 15.709 – 15.710, Vraag nr. 756 Eerdekens van 12 juli                2001, Bull.Bel., nr. 832, 3596, www.fisconet.fgov.be
[11] .           Beknopt Verslag, nr. 50 COM 150, 21 maart 2000, Vragen nr. 1313 en 1351 VAN VELTHOVEN en                LENSEN
[12] .           Vr. & Antw., Senaat, 2000-2001, nr. 2-37, blz. 1841-1844, Vraag nr. 1089 van 12 januari 2001, VAN                QUICKENBORNE; Bull.Bel., nr. 820, blz. 2682 en www.fisconet.fgov.be
[13] .           Vr. & Antw., Kamer, 2000-2001, nr. 62, 5 februari 2001, blz. 6.985, Vraag nr. 470 van 5 oktober 2000,                EERDEKENS
[14] .           Rb. Antwerpen, 6 januari 2003, drie vonnissen, Acc. & Fisc., 2003, nr. 19, 6-7, F.J.F., 2003, 669; en                A.F.T., 2004, afl. 2, 68
[15] .           COM IB (1992), nr. 44/58
[16] .           Rb. Antwerpen, 16 november 2003, onuitgeg. (3 vonnissen); Rb. Antwerpen, 12 november 2003,www.fiscalnetnl.be; Rb. Antwerpen, 17 november 2003, www.fiscalnetnl.be; Rb. Antwerpen, 14 januari 2004, www.fiscalnetnl.be; Rb. Antwerpen, 27 februari 2004, Acc. & Fisc., 2004, nr. 20, blz. 2-4, R. Bogaerts en Rb. Antwerpen, 19 mei 2004 (2 vonnissen), onuitgeg.; Rb. Antwerpen, 27 oktober 2004, onuitgeg. en Rb. Antwerpen, 9 mei 2005, www.fiscalnetnl.be
[17] .           Rb. Nivelles, 23 april 2002, J.D.F., 2002, 229, noot; Rb. Mons, 11 september 2002, F.J.F., 2004, 754en 5 februari 2005; Rb. Brussel, 26 mei 2004, F.J.F., N° 2005/75, blz. 272; Rb. Gent, 3 juni 2004, Fisc.Act., 2004, afl. 36, 1; Rb. Gent, 3 juni 2004, Fisc.Act., 2004, afl. 43, 1-2; Rb. Hasselt, 8 september 2004, Fisc.Act., 2005, afl. 7, 14; www.fiscalnetnl.be; Rb. Hasselt, 13 oktober 2004, F.J.F., N° 2005/74; Rb. Mons, 2 februari 2005, www.fiscalnetnl.be en Rb. Brussel, 24 november 2005, www.fiscalnetnl.be
[18] .           Rb. Namur 19 juni 2002, F.J.F., N° 2002/255
[19] .           o.m. Rb. Antwerpen, 27 februari 2004, A.F.T., 2004, afl. 8/9, 33; Rb. Mons, 28 november 2002,                F.J.F., 2003, 893 en Rb. Leuven, 10 januari 2003, T.F.R., 2003, blz. 966
[20] .           Vr. & Antw., Kamer, 2003-2004, nr. 26, 3.979-3.981, Vr. nr. 94 Trees Pieters van 10 november 2003 enVr. & Antw., Kamer, 2003-2004, nr. 26, blz. 3.981-3.982, Vr. nr. 99 Trees Pieters van 10 november 2003
[21] .           o.m. R. Bogaerts, “Meerwaarden op aandelen: is het bruto-bedrag dan toch vrijgesteld?”, Acc. &Venn., 2004, afl. 20, 2-4; D. Bellen, “De vrijstelling van meerwaarden op aandelen: dura lex, sed lex”, T.F.R., 2003, nr. 2003/52, blz. 492; A. Van Zantbeek, ”Meerwaarden op aandelen. Vrijgestelde meerwaarden niet verminderd met verkoopkosten”, Fisc.Act., 2000, nr. 22, 5
[22] .           Van Crombrugge, St., “Het fiscaal winstbegrip”, in Vennootschap en Belastingen, Kluwer, losbladig,                Deel III, 3-660 e.v
[23] .           in die zin: Cass., 28 oktober 1982, R.W., 1982-83, 2336
[24] .           Antwerpen, 17 mei 2005, Fisc.Act., 2005, afl. 31, 1 en, www.fiscalnetnl.be, twee arresten Antwerpen,                13 september 2005, www.fiscalnetnl.be en Antwerpen, 21 maart 2006, www.fisconet.fgov.be
[25] .           Mons, 6 april 2005, Fisc.Act., 2005, afl. 14, 1 en www.fiscalnetnl.be
[26] .           Brussel, 22 maart 2006, www.fiscalnetnl.be
[27] .           Rb. Antwerpen, 6 januari 2006, www.fiscalnetnl.be
[28] .           Cass., 15 december 2006., www.cass.be
[29] .           artikel 26 KB W. Venn
[30] .           B.S. 30 juni 2005

[31] .           Circulaire Ci.RH. 241/576.972 (AOIF 11/2006) van 6 april 2006, www.fisconet.fgov.be

[32] .           Gedr.St., Kamer, 2004-2005, nr. 1178/1,9
[33] .           Gedr.St., Kamer, 2004-2005, nr. 1778/001, 9
[34] .           Antwerpen, 12 september 1983, F.J.F., 1984, 87
[35] .           Artikel 3 EMU Volmachtenbesluit van 20 december 1996, B.S., 31 december 1996, vierde                editie
[36] .           Artikel 5 EMU Volmachtenbesluit van 20 december 1996, B.S., 31 december 1996, vierde                editie
[37] .           Verslag aan de Koning, KB 210 december 1996, B.S., 31 december 1996, vierde editie en                Circulaire AFZ 97/41 Bull. Bel., nr. 772, 1240
[38] .           Vr. & Antw., Kamer, 1998-99, blz. 22.308, Vraag nr. 1427 PIETERS en Bull.Bel., nr.798, blz.                3445
[39] .           Circulaire RH 231/ 543.949 (AOIF 2005/2) van 11 januari 2005, www.fisconet.fgov.be
[40] .           Gent, 7 april 1992, T.G.R., 1992, 93
[41] .           Brussel, 2 februari 1993, J.D.F., 1993, 110, Bergen, 20 januari 1977, Bull.Bel., nr562, 562;                Besl. Luik, 22 december 1993, J.L., 1994, 870; Rb. Luik, 16 september 1987, J.L., 1989, 406
[42] .           Bekn.Verslag, Kamercommissie Financiën, Com 65, blz.1 –2, Mondeling Vraag nr. 614 Van                der Maelen van 19 november 2003, www.fisconet.fgo-v.be
[43] .           HUYSMAN, S., Fiscale winst. Theorie en praktijk van het winstbegrip in België, Biblo,Kalmthout, 1994, 235
[44] .           Cass., 9 juli 1931, Pas, 1931, I, 218
[45] .           Artikel 1134 B.W.: zie ook: VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 47                e.v.
[46] .           Artikel 1892 B.W.
[47] .           DE PAGE, H., Traité elementaire de droit civil belge, IV, Les Principes contrat, Volume I,Bruylant, 1997, nr. 118 ; .LAURENT, F., Principes de droit civil, XXVI, Bruxelles, Bruylant, 1878, nrs. 456 en 495 ; DEKKERS, R., Handboek burgerlijk recht, II, Verbintenissenrecht, bewijsleer, contracten, zekerheden, Brussel, Bruylant, 1971, nr.1165
[48] .           Artikel 1187 B.W.
[49] .           Artikel 1899 B.W.
[50] .           Artikel 1895 B.W.
[51] .           DE PAGE, H., o.c., V, nr. 153 ; R.P.D.B., V° Prêt, nr.206 en Cass., 19 januari 1960, Pas.,                1960, I, 572
[52] .           NELISSEN – GRADE, J.M., De rekening courant, Antwerpen, 1976, blz. 354, nr. 159
[53] .           Cass., 21 december 1971, Pas., 1972, I, 405 en Cass., 3 maart 1972, Pas., 1972, I, 611
[54] .           Artikel 1892 en 1902  B.W.
[55] .           Artikel 1900 B.W.
[56] .           Artikel 1901 B.W.
[57] .           Artikel 1898 en 1891 B.W.
[58] .           DE PAGE, H., o.c., nr. 151
[59] .           TAS.R., Recente tendensen in de rechtspraak m.n.t. de rekening-courant”, T.R.V, 1995, 131                e.v.
[60] .           Zie ook: VAN DE WOESTEYNE, I., Herkwalificatie van interesten in dividenden bij eenrekening-courant. Grondslag en tarief van de roerende voorheffing”, Noot onder Rb. Gent, 15 januari 20005, T.F.R., afl. 584, 584 – 590; DE BROECK, L. en VAN HEESWIJCK, L., De rekening courant van A tot Z,  syallbus FHS 2 maart 1996
[61] .           VAN GERVEN, W., Handels en Economisch recht, Deel I, Ondernemingsrecht, Antwerpen,Standaard, 1978, 405, nr. 45; VAN RYN J en HEENEN, J., Principes du droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 352, nr. 480 en FREDERICQ, L. en S., Handboek van Belgisch handelsrecht II, Brussel, Bruylant, 1978, 93, nr. 578
[62] .           FREDERICQ, L. en S., o.c., 94, nr. 759; VAN RYN, J en HEENEN, J., o.c., 360, nr. 487
[63] .           FREDERICQ, L. en S., o.c., 94, nr. 759; VAN RYN, J en HEENEN, J., o.c., 353, nr. 481
[64] .           FREDERICQ, L. en S., o.c. 95, nr. 795 en VAN GERVEN, W., o.c. 406, nr.45
[65] .           FREDERICQ, L. en S., o.c., 95, nr. 759; VAN RYN, J en HEENEN, J., o.c., 373, nr. 501
[66] .           VAN GERVEN, W., o.c., 407, nr. 45
[67] .           PIRLET, R., Le compte courant, Brussel, Larcier, 1932, nr.174
[68] .           PIRLET, R., o.c, nr.192
[69] .           VAN DE WOESTEYNE,I., o.c. 587
[70] .           NELISSEN GRADE, J.M., De rekening-courant, Antwerpen, Maarten- Kluwer, 1975, 226
[71] .           NELISSEN GRADE, J.M., o.c. , nr.263
[72] .           NELISSEN GRADE, J.M., o.c., nr. 275
[73] .           Brussel, 16 april 1987, J.T., 1987, 575; VAN RYN, J en HEENEN, J., o.c., 366, nr. 495
[74] .           VAN DE WOESTEYNE, I. , o.c., 588
[75] .           SMIT, E. Les comptes d’associés ,D AOR, 1996,39
[76] .           DANET, D., Les comptes courants d’associés : pour en finir un apartheid juridique, R.T.D.C.,                1993, 67 e.v.
[77] .           DE BROECK, L en VAN HEESWIJCK, L., o.c. 12
[78] .           Brussel, 16 april 1987, J.T., 1987, 575; Kh. Namen, 18 september 1980, Rev.Rég.Dr., 1980,                215  en NELISSEN GRADE, J.M., o.c., 223
[79] .           Bergen, 20 januari 1977, Bull.Bel., 1978, 763
[80] .           Brussel, 2 februari 1993, F.J.F., N° 94/136; Brussel, 3 februari 1986, T.B.H., 1988, 802; Kh. Charleroi, 20 april 2988, J.L., 1989, 416; TAS. R., o.c. 140 en de aldaar geciteerde rechtspraak
[81] .           Bergen, 30 december 1975, Pas., 1976, II, 178; Gent, 15 januari 1988, T.B.H., 1991, 1080 en FREDERICQ, L. en S., o.c. 100
[82]             DE BROECK, L en VAN HEESWIJCK, L. o.c., 13
[83] .           Brussel, 2 februari 1993, Fisc.Koerier, 1993, 381
[84] .           Gent, 7 april 1992, T.G.R., 1992, 93
[85] .           DE PAGE, H., o.c., V, nr. 143
[86] .           Dit kan op grond van artikel 1200 B.W. of op grond van artikel 1244, tweede lid B.W.
[87] .           Rb. Ieper, 18 april 1962, R.W, 1962-63, 1259
[88] .           VAN RYN, J en HEENEN, J., o.c. 357, nr. 486
[89] .           Brussel, 20 januari 1999, A.F.T., 1999, T.F.R., 1999, 4999, noot GAUBLOMME, H. en Rb.                Mons, 7 september 2004, www.fiscalnetnl.be
[90] .           Antwerpen, 5 september 2000, Fiscoloog, afl. 270, 10
[91] .           Gent, 31 maart 1999, F.J.F., N° 99/138
[92] .           Gent, 26 mei 1987, F.J.F., 1988, 392
[93] .           Cass., 26 mei 1994, F.J.F., N° 94/170
[94] .           VAN HOUTTE, J., Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story Scientia, 1979, nr.                221
[95] .           o.m. Cass., 3 november 1930, Pas., 1930, I, 350
[96] .           Cass., 3 november 1930, Pas., 1930, I, 350; Cass., 7 november 1967, Bull.Bel., nr 457, blz. 1781, zie ook GEMIS, G., Noot onder Antwerpen, 22 april 1991, A.F.T., 1992, afl. 1, 36 -37
[97] .           Cass., 3 november 1930, Pas., 1930, I, 350
[98] .           COM IB (1992), nr. 19/26, vierde lid
[99] .           COM IB (1992), nr. 19/26, laatste lid
[100] .          Antwerpen, 22 april 1991, A.F.T., 1992, 33, noot GEMIS, G.; F.J.F, 1991, 325; Fisc. Koerier, 1991, 344; T.R.V., 1991, 364
[101] .          Cass., 24 februari 1989, Arr.Cass., 1988, 727; Pas., 1989, I, 654; R.W, 1989-90, 145
[102] .          Cass., 12 november 1975, Arr.Cass., 1976, 330
[103] .          Gent, 26 mei 1987, Bull. Bel., nr. 694, blz. 1410
[104] .          Antwerpen, 22 april 1991, A.F.T., 1992, 33 en Fisc. Koerier, 1991, 344
[105] .          Antwerpen, 27 maart 1990, T.R.V., 1990, 447, noot VAN CROMBRUGGE, S.
[106] .          COM IB (1992), nr. 19/29
[107] .          Artikel 35 van de Wet betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscalebepalingen inzake zakelijke zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, B.S. 1 februari 2005, dat inwerking trad per 1 februari 2005.
[108] .          Vr. & Antw., Kamer, 25 april 2005, 12.556, Vraag nr. 543 Van Bilsen van 24 november 2004
[109] .          VAN DE WOESTEYNE, I., o.c. , 589
[110] .          Gent, 29 oktober 2003, T.F.R., 2004, 22, arrest 2004/2, noot VAN OUTRYVE
[111] .          Rb. Antwerpen, 20 januari 2003, T.F.R., nr. 2003/43, noot HENDRICKX, Ch.;  Voor eenvergelijking tussen beide uitspraken zie: VAN OUTRYVE, H.,”Toch geen herkwalificatie mogelijk van niet betaalde/toegekende interesten ?”, T.F.R., 253, afl. 253, 26 e.v.
[112] .          o.m. Vr. & Antw., Kamer, 1988-89, Vr. nr. 1427 PIETERS van 25 juni 1998 en Bekn.Versl.Kamercommissie Financiën, COM 65, blz. 1- 2,  Mondelinge Vraag nr. 614 Van Der Maelen van 19 november 1993, www. fisconet.fgov.be
[113] .          DE PAGE, H., Traité, V, nr. 117- 118
[114] .          Antwerpen, 5 september 2000, Fisc.Act., 2000, afl. 32,1 ; Gent, 31 maart 1999, F.J.F., 1999,                358, die echter beiden tot stand kwamen in een totaal andere context
[115] .          Rb. Antwerpen, 5 april 2004, www.fiscalnetnl.be en Rb. Antwerpen, 19 mei 2004,

                www.fiscalnetnl.be

[116] .          Vr. & Antw., Kamer, nr.66 van 21 februari 2005, 10.631, Vraag nr. 628 Pinxten van 27 januari                2005
.          In de circulaire spreekt men van “bevoordeligen”, waarbij dit dient eerder gelezen te worden in           burgerrechtelijke zin van het ter beschikking stellen
[118] .          Het woord “gratis” is een onzorgvuldigheid bij de vertaling. In de Franse tekst spreekt men van                “libre usages des fonds”

[119] .          Circulaire Ci Rh 231/543.949 van 11 januari 2005 (AOIF 2/2005), nr. 13, www.fisconet.fgov.be

[120] .          BRAECKMANS, H., “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen”, in W. VAN GERVEN,                H. COUSY en J. STUYCK (Ed.), Beginselen van het Belgisch privaatrecht, XIII, Handels- en                           Economisch recht, Deel 1, Ondernemingsrecht, B, blz. 582, nr. 635
[121] .          Dit verwijst naar artikel 1156 B.W
[122] .          Circulaire Ci Rh 231/543.949 van 11 januari 2005 (AOIF 2/2005), nr. 14, www.fisconet.fgov.be
[123] .          De circulaire stelt het boeken op de rekening-courant blijkbaar gelijk met het onbetaald blijven                van de koopprijs
[124] .          Artikel 1651 B.W. “Indien bij het aangaan van de koop niets daaromtrent bedongen is, moet                de koper betalen op de plaats en op het tijdstip voor de levering bepaald”.
[125] .          MOSER, K. o.c., 23
[126] .          Circulaire Ci Rh 231/543.949 van 11 januari 2005 (AOIF 2/2005), nr. 14, www.fisconet.fgov.be
[127] .          Artikel 1650 B.W. : De hoofdverplichting van de koper bestaat in het betalen van de prijs op de                dag en de plaats bij de koop bepaald
[128] .          Circulaire Ci Rh 231/543.949 van 11 januari 2005 (AOIF 2/2005), nr. 15, www.fisconet.fgov.be
[129] .          Circulaire Ci Rh 231/543.949 van 11 januari 2005 (AOIF 2/2005), nr. 16, www.fisconet.fgov.be
[130] .          TIBERGHIEN, A., Handboek voor fiscaal recht, Kluwer, Antwerpen 1994, nr.56;KIRKPATRICK, J., “Le droit fiscal se fonde sur les réalités. Réflexions sur quelques bons et m      mauvais usages d’un proverbe de droit”, J.Prat.Dr.F., 1969, 174; DASSESSE, M. en MINNE, P., Droit fiscal. Principes généraux et d’impôts sur les revenus, Bruxelles, Bruylant, 1996, 62 – 65
[131] .          DELAHAY, T., “Interpretatie van de belastingwet volgens de economische realiteit”, A.F.T.,                1994, 47
[132] .          Cass., 29 januari 1988, Pas., 1988, I, 633; VANISTENDAEL, F., “De werkelijkheid in hetbelastingrecht” in Liber Amicorum F.Dumon, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1983, 1073 – 1076; TOURNICOURT, R., Recente ontwikkelingen in de rechtspraak inzake veinzing – Maas International en Immobrux”, A.F.T.n 1987, 237 – 243
[133] .          VAN CROMBRUGGE, St.,”De invoering van het leerstuk van fraus legis of wetsontduiking in                het Belgisch fiscaal recht”, T.R.V., 1993, 274
[134] .          Circulaire D. 19/453.895 van 6 december 1993, nr. 13
[135] .          DE TROYER, I., noot onder Cass., 5 maart 1999, A.F.T. 1999, 213; WUSTENBERGHS, T.,”Fiscale planning en schending van de wet: geen simulatie, maar partiële tegenwerpelijkheid van de rechtshandelingen”, Fisca, 2000, afl. 60,25
[136] .          Circ.D. 19/453.895 van 6 december 1993, nr.13; Vr . & Antw., Kamer, 1998-99, 20277, Vraag                nr. 1316 Didden
[137] .          Een akte wordt gedefinieerd als “een wilsuiting bestemd om rechtsgevolgen op te leveren”
[138] .          De zogenaamde “step-to-step doctrine”
[139] .          VAN GOMPEL, J.,”Het onderscheid naar Belgisch intern fiscaal recht tussen inbreng en                geldlening”, T.F.R., 736, nr. 81
[140] .          Circulaire D.19/453.895 van 6 december 1993, nr.15
[141] .          Circulaire D.19/453.895 van 6 december 1993, nr.15; VAN DER BRUGGEN, E., “Artikel 344,§1 WIB 1992- Misbruik van juridische vormgeving: Verslag t.b.v. symposium economische werkelijkheid, 14 oktober 1993, UFSIA, T.F.R., 1994, 64-65; AFSCHRIFT, Th.,L’évitement licite de l’impôt et la réalité juridique, Bruxelles, Larcier, 1994, nrs.270 en 314-332
[142] .          Arbitragehof, 24 november 2004, www. arbitrage.be, Fisc.Koerier, 2007, 734, Fisc.Act., 2004,afl.41, 1; in dezelfde zin: Arbitragehof, 2 februari 2005 en Arbitragehof, 3 maart 2005, www.arbitrage.be
[143] .          Parl.St., Senaat, 1992-1993, nr.762-1, 2
[144] .          Parl.St., Senaat, 1992-1993, nr. 762-2, blz. 37-38
[145] .          Gent, 13 september 2005, Fisc.Act., 2005, afl.33, 1-3
[146] .          Gent, 13 september 2005, Fisc.Act., 2005, afl.33, 1-3
[147] .          MOSER, K., .,”Circulaire geeft extensieve interpretatie aan het begrip geldlening in de zin van                artikel 18, tweede lid WIB 1992”’, A.F.T., 2005, afl. 6-7, 23
[148] .          MOSER, K., o.c., 23
[149] .          Brussel, 20 januari 2004, T.F.R., 1999, 459 en Brussel, 21 oktober 2004, F.J.F., 2005, afl.5,685; Rb. Mons, 7 september 2004, www.fiscalnetnl.be: contra: Rb. Leuven, 10 mei 2002, www.fiscalnetnl.be
[150] .          Vr. & Antw., Kamer, 1992-93, nr.46, 3.698, Vraag nr.31 DAEMS
[151] .          Vr. & Antw., Senaat, 1993-94, nr.98, 5.098, Vraag nr. 590 DALEM
[152] .          Rb. Gent, 8 december 2004, TFR net http://tfrnet.larcier.be (25 mei 2005); Rb. Gent, 17 maart                2005, www.fiscalnetnl.be
[153] .          Antwerpen, 5 september 2000, Fisc. Koerier, 2000,508
[154] .          Antwerpen, 4 december 1995, A.J.T., 1996-97, 3, noot PASCARIELLO, R.
[155] .          Rb. Antwerpen, 25 juni 2003, Fisk. Koerier, 2003, 505
[156] .          MOSER, K,o.c. 25.

[157] .          Rb. Antwerpen, 5 april 2004, www.fiscalnetnl.be

[158] .          Rb. Antwerpen, 19 mei 2004, www.fiscalnetnl.be

[159] .          Rb. Namen, 24 november 2004, F.J.F., N° 2005/ 99; www.fisconet.fgov.be
[160] .          Rb. Namen, 22 juni 2005, www.fiscalnetnl.be
[161] .          Rb.Leuven, 5 februari 2005, F.J.F., N° 2005/224 ; www.fiscalnetnl.be ; BOURS, J.P.,”Les                intérêts d’avances légalement requalifiées en dividendes”, Rev.b.Compt, 2003,54
[162] .          zie o.m. DE TEMMERMAN, B.,” Interest bij schadevergoeding uit wanprestatie enonrechtmatige daad. Een stand van zaken, tevens aanleiding tot een kritische beschouwing over de grondslagen van het Belgische schadevergoedingsrecht”, T.P.R., 1999, blz. 1280, nr.2
[163] .          Rb. Gent, 12 januari 2005, www.fiscalnetnl.be
[164]            Rb. Antwerpen, 7 december 2005, www.fiscalnetnl.be
[165] .          Rb. Namen, 18 oktober 2006, www.fiscalnetnl.be
[166] .          Antwerpen, 5 september 2000, Fisc.Koerier., 2000,508
[167] .          Antwerpen, 2 mei 2006, www.fisconet.fgov.be en  Fisc.Koerier, 2006, 645
[168] .          zie ook : Vred. Elsene, 27 maart 1997, T. Vred., 1999, 127; Antwerpen, 5 september 2000, Fiscoloog, 2000, nr. 770, p. 10; Antwerpen, 29 september 1998, F.J.F., nr. 99/171; Gent, 31 maart 1999, F.J.F., N°. 99/138
[169] .          Luik, 25 maart 2005, F.J.F., N° 2005/ 225; www.fisconet.fgov.be ; T.F.R., 2006, 50
[170] .          Vr. & Antw., Kamer, 1998-99,  blz. 22308, Vraag nr. 1427 Pieters van 25 juni 1998
[171] .          Cass., 16 november 2006, www.cass.be en Fisc.Act., 2006, afl. 44, 3-6
[172] .          Vonnis aq quo: Luik, 25 maart 2005, T.F.R., 2006, 50 en Rb. Namen, 24 november 2004, F.J.F.,N°                2005/99

[173] .          Luik, 24 november 2006, www.fiscalnetnl.be

[174] .          Voorafgaande beslissing nr.400.188 van 30 juni 2005, www.fisconetfgov.be 


Bekijk ook deze artikels uit de categorie Belastingen.

Bekijk ook deze artikels uit de categorie Belastingen Tip.

Bekijk ook deze artikels uit de categorie Estate planning.