I.   DE  VERWEZENLIJKTE  MEERWAARDE  IN  DE   PERSONENBELASTING

A. De toepassing van artikel 90,1° WIB 92

A.1. Schets van de problematiek

De verkoop van privé gehouden aandelen aan een “private holding” is lange tijd toegepast zonder dat men zich bewust was van eventuele fiscale problemen. Men ging immers uit van de veronderstelling dat bij de verkoop van aandelen, die niet beroepsmatig werden gebruikt, de verwezenlijkte meerwaarde steeds onbelast was.  De afgelopen jaren heeft de fiscus echter de jacht geopend, en meermaals getracht de aldus verwezenlijkte meerwaarde te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.  

Hierbij maakt men in de regel een onderscheid tussen een verkoop en een inbreng, hoewel in beide gevallen principieel artikel 90,1° WIB 92 kan worden ingeroepen.

Het stramien was duidelijk. In de werkmaatschappij was een aanzienlijk vermogen opgebouwd, dat echter opgesloten zat in die vennootschap.  Een dividenduitkering resulteerde steeds in een roerende voorheffing van 25 %, terwijl ook bezoldigingen of tantièmes zwaar belast werden in de personenbelasting. Een kapitaalvermindering was enkel weggelegd voor de weinigen die over een ruim kapitaal beschikten.

Derhalve zocht de belastingplichtige en zijn advizeurs naar alternatieven. Vaak werd geopteerd voor de creatie van een holdingstructuur. De aandeelhouders van de werkvennootschap en/of hun erfopvolgers richten een nieuwe vennootschap die de aandelen van de werkmaatschappij kochten, liefst aan een zo hoog mogelijke waarde. De verkopende aandeelhouders realiseerden een meerwaarden, waarvan zij dachten dat deze onbelast zou blijven. De holding betaalde ofwel de verkopers onmiddellijk uit (via een door haar bij een derde of bank aangegane lening), ofwel werd de schuld in rekening courant geboekt, waarop vaak interesten werden aangerekend.  Naarmate er inkomsten – vaak via dividenden of bestuurders en/of managementvergoedingen – in de holding kwamen, werd de lening afgelost.

Nadat de rechtspraak en de rulingcommissie streng oordeelde over dergelijke verkooptransactie, kozen een aantal belastingplichtigen voor een minder agressieve oplossing, namelijk door de aandelen van de werkmaatschappij in te brengen in de holding.  Het belangrijkste verschil met de verkoop is dat de inbreng vergoed wordt in aandelen in plaats van in geld (of een schuldvordering).  Via een latere kapitaalvermindering in de holding kunnen de aandeelhouders langs de kas passeren.  De ingebrachte aandelen van de werkmaatschappij vertegenwoordigen immers werkelijk gestort kapitaal, waardoor een terugbetaling ervan vrij van inkomstenbelastingen en vrij van roerende voorheffing kan geschieden.

A. 2. Kadert de verkoop van aandelen in het normaal beheer van een privaat vermogen ?

De laatste jaren heeft de administratie, daarin gevolgd door een belangrijke strekking in de rechtspraak op grond van artikel 90,1° WIB 92 getracht de meerwaarden te belasten.

Of een verkoop van een privaat aangehouden deelneming aan een Belgische (holding)vennootschap kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium is een feitenkwestie.  Ook in de rechtspraak van de afgelopen maanden kan weinig lijn terug gevonden worden, hetgeen het risico alsmaar groter maakt.

Als regel geldt dat de verwezenlijkte meerwaarden op aandelen, die een Belgisch rijksinwoner (natuurlijk persoon) verkoopt  aan een Belgische vennootschap, en die hij niet beroepsmatig aanwendt,  onbelast zijn.  De taxatiediensten trachten echter geregeld de verwezenlijkte meerwaarden te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.  Dit artikel beoogt zowel de inkomsten uit een winstgevende bezigheid als de eigenlijke speculatieve baten. 

Artikel 90,1° WIB 92 stelt dat

Diverse inkomsten zijn
“Onverminderd het bepaalde in 8°/ 9° en 10° winsten of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid voorkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé vermogen, bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen

De op grond van artikel 90,1° WIB 92 belastbare inkomsten, zijn belastbaar aan het vast tarief van 33 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen (Artikel 171,1° WIB 92). Uit de Memorie van Toelichting bij de wet tot invoering van de categorie van de diverse inkomsten  lezen we dat de winsten of baten inkomsten van verschillende bronnen kunnen voortkomen, zoals prestaties voor derden, verrichtingen van commerciële of industriële aard, speculaties op goederen, toevallige adviezen mits de baten of winsten niet worden ingeschakeld in een regelmatige bedrijfsactiviteit (Gedr.St., Kamer, 196-62, nr. 264/1, blz. 7 Memorie van Toelichting).

In 2000 preciseerde de Minister van Financiën het begrip “speculatie” in het kader van artikel 90,1° WIB 92 als volgt (Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 929- 931, Vraag nr. 632 VAN QUICKENBORNE van 9 mei 2000 en www.fisconet.fgov.be):
In het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van een privé- vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen.

Terzake kan speculatie worden omschreven als een transactie met veel risico, waarbij men bij een zich voordoende prijsstijging of prijsdaling kans op veel winst, maar ook op een groot verlies heeft. Daarbij is niet noodzakelijk vereist dat de wederverkoop binnen korte tijd op de aankoop volgt, alhoewel dat uiteraard wel een beoordelingselement kan vormen. Andere beoordelingselementen die op een speculatief inzicht kunnen wijzen zijn onder meer de wanverhouding tussen de verkoop- en de aankoopprijs, de financiering met ontleende kapitalen in plaats van met eigen geld en de omvang van de hiervoor aangewende middelen in verhouding tot de omvang van het privé-vermogen.

De vraag of er al dan niet van een speculatieve verrichting sprake is kan evenwel slechts worden beantwoord na kennisname van het geheel van de feitelijke en juridische omstandigheden waarin die verrichting heeft plaatsgevonden en waarbij onder andere op voorgaande beoordelingselementen kan worden gesteund. Het geachte lid zal het dan ook ongetwijfeld met mij eens zijn dat op zijn vragen geen eenduidig antwoord mogelijk is.

Bovendien wens ik op te merken dat de inkomsten uit speculatieve verrichtingen die buiten het normale beheer van een privé-vermogen vallen, niet noodzakelijk als diverse inkomsten zullen worden aangemerkt. Indien die verrichtingen, inzonderheid gelet op hun herhaling, feitelijk het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid of een winstgevende bezigheid veronderstellen, dan dienen de inkomsten hieruit immers als beroepsinkomsten te worden belast.

In antwoord op een parlementaire vraag benadrukte de Minister van Financiën in 2004 dat voor de toepassing van artikel 90,1° WIB 92 de fiscus niet noodzakelijkerwijze het bewijs van speculatie moet leveren.  Het volstaat dat aangetoond wordt dat er sprake is van winsten of baten, die zelf occasioneel kunnen zijn (Bekn.Versl., Kamercommissie Financiën, Com. 229, blz. 14 – 15, Mondelinge vraag nr. 2424 PINXTEN van 20 april 2004 en www.fisconet.fgov.be). Tevens preciseerde de Minister dat de eventuele meerwaarde belastbaar is bij de inbreng in of de verkoop aan de holding.

Zelfs in de mate dat artikel 90,1° WIB 92 als juridisch aanknopingspunt weerhouden wordt voor een taxatie, dan nog  kan de belastingplichtige de fiscale dans ontspringen wanneer hij aantoont dat de verkoop kadert in het normaal beheer van zijn privaat patrimonium.

In de voorbereidende werkzaamheden bij de wet van 20 december 62 werd het begrip “beheer van een privaat vermogen” als volgt omschreven (Gedr.St., Kamer, 1961-1962, nr. 366, blz. 147 en COM IB (1992), nr. 90/5 ):

Feitelijk wijkt het beheer van een vermogen af van de uitoefening van een winstgevende betrekking of van speculatie, zowel door de aard van de goederen – d.w.z. onroerende goederen, waarden in portefeuille en roerende voorwerpen, allemaal goederen die normalerwijze een privaat vermogen uitmaken – als door de aard van de daden die een goed huisvader verricht voor het dagelijks beheer, maar tevens met het oog op het winstgevend maken, de tengeldemaking en de wederbelegging van bestanddelen van een vermogen, d.i. van goederen die hij heeft verkregen door erfopvolging, schenking of door eigen sparen of nog als wederbelegging van vervreemde goederen.

Uit deze tekst blijkt dat de handelingen die een goed huisvader stelt ruim geïnterpreteerd dienen te worden, en niet uitsluitend beperkt zijn tot het instandhouden van het patrimonium, maar ook alle handelingen met het oog op een waardevermeerdering van dat patrimonium (COM IB (1992), nr. 90/5.1). De “goede huisvader” kan worden gedefinieerd als de gedragingen van een normaal voorzichtig persoon, geplaatst in dezelfde situatie.

Een daad van beheer van een goed huisvader wordt door DE PAGE omschreven als om het even welke daad, die tot doel heeft zijn vermogen winst te doen opleveren en te doen toenemen (DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, Vol.II, 164, nr. 175 B noot 4).

Om de betwiste transactie moet men zich niet plaatsen op het standpunt van de normale man in de straat, doch zich de vraag stellen of een ondernemer die zich in een zelfde positie bevindt, gelijkaardig zou handelen (Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).  Hierbij is het niet abnormaal dat de bedrijfsleider zich laten begeleiden door fiscalisten om hem te laten advizeren hoe hij zijn zaken op de meest gunstige wijze kan regelen.

De rechtspraak benadrukt eensluidend dat de fiscus de bewijslast draagt van zijn bewering dat de verkoop niet kadert in het normaal beheer van een privé vermogen (Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg.; Rb.Antwerpen, 29 september 2006, Fisc.Act., 2006, afl. 38 , 3 –5 en www.fisconet.fgov.be). Reeds in 2000 werd de Minister geïnterpelleerd over de inhoud van het begrip “ normaal beheer van een privé patrimonium” (Vr. & Antw., Kamer, 2000-2001, nr. nr. 48, blz. 5687-5690, Bull. Bel., nr. 818, p. 1731 en www.fisconet.fgov.be, Vraag nr. 386 Leterme van 7 juni 2000 en Vr. & Antw., Kamer, 2000-2001, nr. 69, blz. 7788 – 7789, Vraag nr. 498 Leterme van 7 november 2000, www.fisconet.fgov.be).

In de personenbelastingen kunnen de meerwaarden op beurswinsten ofwel vrijgesteld worden ofwel belast worden als divers inkomen of beroepsinkomen (bezoldigingen, winsten of baten). Wanneer de verrichtingen voldoende talrijk en onderling verbonden zijn spreekt men veelal van een beroepswerkzaamheid. Vergeet niet dat in de praktijk de belastingplichtige hierdoor beschouwd wordt als bezoldigde (beleggingsadviseur) of als zelfstandige in hoofd- of bijberoep (beursmakelaar of daytrader). De baten of winsten van meerwaarden worden diverse inkomsten als ze krachtens artikel 90, 1°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen van 1992 voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.

Met andere woorden de vigerende wettekst stelt overduidelijk dat de normale verrichtingen van beheer van portefeuillewaarden binnen een privé-vermogen geen diverse inkomsten zijn. Wat onder de normale verrichtingen van beheer begrepen wordt, vormt nog steeds een punt van discussie. Het normaal beheer van een aandelenportefeuille gaat uiteraard gepaard met de aan- en verkoop van deze aandelen. Een goede huisvader koopt enkel aandelen, indien hij verwacht dat het hogere risico, dat inherent is aan aandelen ten opzichte van vastrentende effecten, door een hogere vergoeding zal gecompenseerd worden.

Een aantal fiscalisten waarschuwt dat vanaf een bepaalde graad van speculatie er geen sprake meer is van een normaal beheer van de portefeuille. Uit enkele recente dossiers blijkt dat de administratie zich al beroept op rechtspraak uit de onroerend goed fiscaliteit om een speculatief inzicht in hoofde van de belegger – "goede-huisvader" – te weerhouden. De meerwaarden van aandelen worden dan als diverse inkomsten belastbaar. W. Niemegeers schrijft in Trends van 25 mei 2000 hierover het volgende : "Zodra er echter een louter speculatief inzicht aan de grondslag ligt van de verrichting, kan ze niet meer kaderen in het normaal beheer van het privé-vermogen, maar wordt ze beschouwd als een divers inkomen." Verderop in het artikel vermeldt hij een aantal arresten die de term speculatie verduidelijken :
• opzettelijk kopen om binnen relatief korte tijdspanne met winst te verkopen (Cass., 18 mei 1977);
• blijkt uit snelle opvolging reeks transacties of beleggen met geleende gelden (Brussel, 7 mei 1999 en 17 oktober 1997);
• omringd door gespecialiseerd personeel (Antwerpen, 18 november 1997);
• wanverhouding tussen aan- en verkoopprijs (Luik, 19 december 1991).
Ten slotte wil ik u uit hetzelfde artikel hetgeen volgt niet onthouden: "Zo behandel ik in mijn praktijk een dossier waarin beursmeerwaarden worden belast tegen 33 % wegens 22 transacties op drie jaar tijd."

1. Moet een bezoldigd beleggingsadviseur, samen met de andere personen waarmee hij één belastbare entiteit vormt, alle meerwaarden uit aandelen bij zijn belastbare bezoldigingen tellen? 

2. Moet een werknemer, die herhaaldelijk aandelen onder de beursprijs koopt van zijn werkgever, de meerwaarden op deze aandelen aangeven als bezoldiging?
   
3. Moeten een zelfstandig beursmakelaar of een daytrader zijn meerwaarden uit aandelen als belastbare baten of winsten aangeven?
   
4. Wat verstaat u onder het woord "normale" in "normale verrichtingen van beheer van een aandelenportefeuille"?
   
5. Beschouwt uw administratie alle privé-verrichtingen met opties en warrants als louter speculatie?
   
6. Wat indien de belegger in het contract met zijn schrijven als: "speculatief, met het oog op het behalen van meerwaarden"?

7. Wordt een belegger die een beroep doet op een vermogensbeheerder (of private bank) beschouwd als iemand die beroep doet op gespecialiseerd personeel in de zin van het arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 18 november 1997?
   
8. Hoe staat u tegenover meerwaarden die behaald zijn uit beleggingen van geleend geld (bijvoorbeeld in het kader van de beleggingshypotheek)?

ANTWOORD

Overeenkomstig artikel 90, 1°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 zijn praktisch alle winst of baten, hoe ook genaamd, die tegelijkertijd aan de onderstaande voorwaarden voldoen, als diverse inkomsten belastbaar:
    1° behaald zijn buiten het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid;
    2° niet voortkomen van het normale beheer van een privé-vermogen
bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen.

In het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van een privé-vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen.

Terzake kan "speculatie " worden omschreven als een transactie met veel risico, waarbij men bij een zich voordoende prijsstijging of prijsdaling kans op veel winst, maar ook op een groot verlies heeft. Daarbij is niet noodzakelijk vereist dat de wederverkoop binnen korte tijd op de aankoop volgt, alhoewel dat uiteraard wel een beoordelingselement kan vormen. Andere beoordelingselementen die op een speculatief inzicht kunnen wijzen zijn onder meer de wanverhouding tussen de verkoop- en de aankoopprijs, de financiering met ontleende kapitalen in plaats van met eigen geld en de omvang van de hiervoor aangewende middelen in verhouding tot de omvang van het privé-vermogen.
   
De vraag of er al dan niet van een speculatieve verrichting sprake is, kan evenwel slechts worden beantwoord na kennisname van het geheel van de feitelijke en juridische omstandigheden waarin die verrichting heeft plaatsgevonden en waarbij onder andere op voorgaande beoordelingselementen kan worden gesteund. Zoals ik het geachte lid reeds antwoordde op zijn nagenoeg identieke mondelinge vraag nr. 2015 van 6 juli 2000, is het mij derhalve onmogelijk om een concreet antwoord op zijn vragen te formuleren zonder kennis te hebben van deze feitelijke en juridische omstandigheden (cf. Handelingen, Kamer, Openbare vergadering van de commissie voor de Financiën en de Begroting van 6 juni 2000, document 221, blz. 10-12). Wel kan ik hem meedelen dat de rechtspraak doorgaans de administratie volgt in de gevallen waarin deze, op basis van de aanwezige beoordelingselementen, tot het speculatief karakter van dergelijke verrichtingen besluit.
  
Indien het geachte lid evenwel één of meer concrete gevallen beoogt, ben ik bereid een onderzoek te doen instellen, indien mij de naam en het adres van de betrokken belastingplichtigen worden meegedeeld.
  
Tenslotte wens ik nog op te merken dat de meerwaarden op portefeuillewaarden die door de belastingplichtige binnen het kader van het uitoefenen van zijn beroepswerkzaamheid worden verwezenlijkt (bijvoorbeeld door een beursmakelaar) in elk geval als beroepsinkomsten moeten worden belast.

De administratie commentaar stelt dat in de regel mag worden aangenomen dat de handelingen niet met speculatief karakter mogen worden verricht teneinde ze aan te merken als  normale verrichtingen van beheer (COM IB (1992), nr. 90/5.2).  Ook de Minister van Financiën sluit zich daarbij aan (Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 929- 931, Vraag nr. 632 VAN QUICKENBORNE van 9 mei 2000 en www.fisconet.fgov.be en Vr. & Antw., Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, 929-931; Bull. Bel., nr. 811, 911). Dit betekent echter geenszins dat elke speculatieve verrichting onmogelijk binnen een normaal beheer van een privaat patrimonium valt (SABLON,S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 105 – 106; ANDRE, M.,”De begrenzing op fiscaal vlak van het normale beheer van een privaat patrimonium”, Bull.Bel., 1992, nr. 719, blz. 2378 en Mons, 18 mei 1989).

Terecht wordt in de rechtsleer opgeworpen dat het normaal beheer een dynamisch gegeven uitmaakt ( SABLON, S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 106).  De huidige juridische, economische en fiscale achtergrond van heden is uiteraard niet meer vergelijkbaar met die van 1962 toen dat artikel in het wetboek van inkomstenbelastingen werd opgenomen. Dit werd recent nog bevestigd door de rechtbank van eerste aanleg te Luik inzake een private holding (Rb.Luik, 25 juni 2004, Fiscoloog, 2004, afl. 949, blz.10).

In een administratieve circulaire van 1973 bevestigde de administratie dat de overdracht door een privé persoon van al dan niet op de beurs genoteerde aandelen aan een aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap a priori als behorend tot het normale beheer van het private patrimonium van de overdrager moet worden beschouwd (Circulaire Ci.RH 421/ 261.252 van 6 december 1972, Bull. Bel., nr. 1973, nr. 504, 180).

Desalniettemin heeft de fiscus sindsdien in vele dossiers getracht de interne privé-meerwaarden te belasten als diverse inkomsten, voornamelijk door aan te tonen dat er speculatieve bedoelingen mee gemoeid waren. In dat geval dient de administratie aan te tonen dat de transactie talrijke risico’s inhoudt en de overdrager in het licht van een eventuele prijsstijging aanzienlijke winsten kan genereren, ofwel kans maakt op een groot verlies (HERVE, L., “Over de belasting van bepaalde meerwaarden op particuliere deelnemingen in een exploitatiemaatschappij die worden overgedragen aan een holdingmaatschappij”, Pacioli, 2000, nr. 80).   In de meeste gevallen is de houding van de goede huisvader één met geen  of ten hoogste een speculatief inzicht.  

He Hof van Beroep te Brussel stelde in 2006 o.i volkomen terecht dat het begrip speculatie in de zin van artikel 90,1° WIB 92 moet onderscheiden worden van de bedoeling die iedere belegger of beheerde van een privé patrimonium heeft om zijn beleggingen te dien opbrengen (Brussel, 9 februari 2006, Fisc.Koerier, 2006, 439 en www.fisconet.fgov.be).

Dit heeft er dan ook toe geleid dat de fiscus de afgelopen jaar het geweer van schouder wisselde, en zich niet langer steunde op de speculatieve doeleinden om artikel 90,1° WIB 1992 in te roepen. Terecht wordt in de literatuur opgemerkt dat de nieuwe visie van de administratie moeilijk te verzoenen valt met de regel dat de verwezenlijkte meerwaarde door een natuurlijk persoon buiten enige beroepswerkzaamheid steeds tot het normaal beheer van een privé patrimonium behoort (ACKERMANS, R., en VERMEULEN, W., “Over het belasten van interne privé meerwaarden op grond van artikel 90,1° WIB 1992”, Fiscaal Praktijkboek Directe Belastingen 2005/2006, Kluwer, 2005, 232-233).

De aangepaste zienswijze van de administratie impliceert dat een aandelenverkoop of inbreng per definitie beschouwd wordt als een verrichting van commerciële of industriële aard, door als het ware begrip “normaal beheer”  te verzelfstandigen.

Of deze wijziging van standpunt definitief is, lijkt ons twijfelachtig.   In april 2004 bevestigde de Minister van Financiën duidelijk dat de verwezenlijking van een interne meerwaarde in principe nooit onder een normaal beheer van een privé patrimonium sorteert, en dus steeds belastbaar zou zijn als divers inkomen. De niet fiscale overwegingen of de overwegingen van familiale aard zouden vreemd zijn aan het normaal beheer. De enige nuance terzake bestaat erin dat één en ander een feitenkwestie blijft (Vr. & Antw., Kamer, 2003-2004, nr. 51, Vraag nr. 2424 van 20 april 2004 PINXTEN).

Enkele maanden later nam de Minister van Financiën een veel genuanceerder standpunt in, wanneer hij stelde “Het is dus geenszins zo dat de oprichting van een familieholding een operatie veronderstelt die zou ontsnappen aan het concept van een normaal beheer van een privé –vermogen. Het is niettemin duidelijk dat de gesofistikeerde constructies tot een abnormale zienswijze kunnen leiden van het beheer van het privé-vermogen” (Vr. & Antw., Kamer, 2004-2005, nr. 51, Vraag nr. 3261 van 19 oktober 2004 PINXTEN).

Ook in de rechtsleer wordt het gebruiken van een private holding aangemerkt als een verrichting van beheer van een privaat vermogen (AFSCHRIFT, Th. en DANTHINE, E., “ De la licéité de principe  des ventes simultanés d’actifs et d’actions d’une société dans le but d’éviter l’impôt”, J.D.F., 2000, 196).  Sommige rechtspraak heeft zich hierbij aangesloten (o.m. Luik, 10 maart 2006, www.fiscalnetnl.be en Rb. Mons, 14 oktober 2003, www.fiscalnetnl.be).

Zoals we verder zullen zien heeft de Minister van Financiën, daarin gevolgd door de rulingcommissie inmiddels duidelijke standpunten ingenomen wat betreft een inbreng.

De inmiddels toch vrij talrijke rechtspraak is weinig eensluidend.

De rechtbank van eerste aanleg te Brussel gaf de aanzet in een vonnis van 1 februari 2002. Hoewel de rechtbank besliste dat de beweerde overprijs niet was aangetoond, stelde de rechter toch duidelijk dat “het groeperen van een activiteiten in een holdingvennootschap bezwaarlijk als een gewone belegging kon worden beschouwd”  en derhalve het normaal beheer van een privé patrimonium te buiten gaat (zie Acc. & Fisc., 2002, nr.19, blz. 1-3).   Enkele maanden later diende het Hof van Beroep zich over een soortgelijke kwestie uit te spreken (Antwerpen, 14 mei 2002, onuitgeg.). Het Hof oordeelde dat de achtereenvolgende aankopen en verkopen van de aandelen uitsluitend tot doel hadden een meerderheidsparticipatie te behouden en de daaruit voortvloeiende voordelen uit te halen.  In bedoelde casus werd het spel grof gespeeld.   Enkele dagen na de verkoop van een belangrijk pakket aandelen, koopt de initiële verkoper de aandelen terug aan 1/3 van de prijs. Hieruit leidt de fiscus dan ook af dat de eerste verkoop een speculatief karakter heeft, als gevolg waarvan de meerwaarde als divers inkomen belastbaar wordt.

Ook de rechtbank van eerste aanleg van Namen zag in een verkoop aan een Luxemburgse schermvennootschap een toepassing van artikel 90,1° WIB 1992.   De aandeelhouders natuurlijke personen verkochten hun aandelen aan een door hen opgerichte Luxemburgse vennootschap, die vervolgens de participatie in schijven met een belangrijke meerwaarde verkocht aan een Franse vennootschap (Rb. Namen, 27 maart 2002, Fisc. Koerier, 2002). Volgens de fiscus, daarin gevolgd door de rechter, was de Luxemburgse vennootschap een schijnmanoeuver om te ontsnappen aan de meerwaardebelasting. De (niet belaste) meerwaarde die de Luxemburgse vennootschap realiseerde op de verkoop aan de Franse vennootschap werd door de Belgische fiscus geherkwalificeerd als een belastbare meerwaarde in hoofde van de verkopende aandeelhouders.

De rechtbank te Leuven oordeelde dat een verrichting waarbij de in ruil voor een inbreng in geld verkregen aandelen minder dan drie jaar later nadien voor meer dan het honderdvoudige worden verkocht tegen een levenslange lijfrente aan een door hem gecontroleerde vennootschap, niet kaderde in het normaal beheer van een privé- patrimonium (Rb. Leuven, 11 januari 2002, T.F.R., 2002, 695). In dit kort en weinig gemotiveerd vonnis laat de rechter evenwel na waarom de operatie niet kan aangemerkt worden als een normale verrichting van privé-vermogen.

De rechtbank van Nijvel daarentegen nam een veel gematigder standpunt in bij de verkoop van aandelen van een kasgeldvennootschap.  De rechter zag geen graten in het feit dat de aandelen niet met een normale marktprijs overeenstemde (Rb. Nijvel, 24 juli 2002, J.L.M.B., 2002, 1681). De marktprijs wordt bepaald in functie van de elementen die een invloed kunnen uitoefenen op de prijs, inclusief de fiscale kost. De rechtbank benadrukte het recht van de verkoper om aan de beste (hoogste) prijs te verkopen, en dat de fiscale wetgever zich hierbij moet neerleggen.   Ook de rechtbank van eerste aanleg te Luik sloot zich bij deze visie aan. Een verkoop van de totaliteit van de aandelen van een kasgeld BVBA, die kort voordien al haar activa had verkocht aan een andere vennootschap, kadert binnen het normaal beheer van een privaat vermogen (Rb. Luik, 12 september 2002, onuitgeg.) In beide vonnissen verwijst de rechter naar de voorbereidende werken omtrent de inhoud van het begrip “kaderen in het normaal beheer van een privaat patrimonium” (COM IB (1992), nr. 90/5).  Dit omhelst de daden die een goed huisvader zou stellen voor het dagelijks beheer maar ook het winstgevend maken door bijvoorbeeld de ten geldemaking en wederbelegging.  Het is aan de fiscus om het bewijs te leveren dat de verrichtingen niet kaderen in het normaal beheer van een privaatpatrimonium.

Het Hof van Cassatie stelde in 1977 dat het begrip speculatie moest worden onderscheiden van de bedoeling die ieder belegger, beheerder van een privaat vermogen heeft  om zijn belegging te doen opbrengen, en derhalve kan worden bepaald als het opzettelijk kopen om na korte of lange termijn met  winst te verkopen (Cass., 18 mei 1977, Bull. Bel., nr. 572, blz. 607).  In een recenter arrest preciseerde ditzelfde rechtscollege dat het begrip speculatie o.m. omvat: het inkopen van goederen met het risico op verlies, maar met de verwachting door wederverkoop winst te maken ten gevolge van een stijging van de marktwaarde (Cass., 6 mei 1988, Bull. Bel., nr. 572, blz. 617).  Op grond van het criterium “risico op verlies” wordt aangenomen dat de financiering van de verrichting met geleend geld kan wijzen op een niet normaal beheer.

Ook in oudere rechtspraak wordt een snelle wederverkoop vaak als een belangrijke indicator van speculatieve doeleinden aangemerkt (Brussel, 20 januari 1981, J.D.F., 1982, 119; Antwerpen, 3 mei 1982, F.J.F., N° 83/6; Luik, 19 december 1991, Bull. Bel., 1993, nr. 723, blz. 121 en Antwerpen, 2 februari 1993, F.J.F., N° 93/186).

Uit de rechtspraak omtrent de vraag of een bepaalde handeling kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium kunnen vier parameters worden weerhouden:
• de frequentie;
• de snelheid;
• de omvang van de verrichting of gebruik van ontleende middelen;
• pseudo- professionele middelen.

Dit blijkt ook uit enkele recente uitspraken van rechtbanken en hoven van beroep.
De belangrijkste indicatoren van speculatie zijn (a)  het abnormaal karakter van de prijs (bijvoorbeeld wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de verkoopprijs en hun intrinsieke waarde), (b) het korte tijdsverloop tussen de transacties, en (c) de verbondenheid tussen de partijen.  In een soortgelijke casus oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel enkele maanden eerder dat het overdreven karakter van de overdrachtprijs (door geen rekening te houden met de latente belastingen in de vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht) niet als enige criterium kan gehanteerd worden om te oordelen of er sprake is van speculatie. Het moet gaan om een combinatie van criteria (Brussel, 9 februari 2006, T.F.R., 2006, afl. 308, 754 – 756 en www.fiscalnetnl.be). In een andere casus leidde het Hof van Beroep te Luik het speculatieve karakter af uit volgende elementen: (a) een verlieslatende vennootschap overnemen, (b) volledig belenen van de overnamesom, (c) de  persoonlijke relaties tussen koper en verkoper en (d) de gedegen kennis van de sector waarin de vennootschap actief was, die noodzakelijk was om het bedrijf er snel bovenop te helpen (Luik, 15 maart 2006, www.fiscalnetnl.be).

In de rechtspraak wordt er soms een onderscheid gemaakt naargelang er sprake is van een dividenduitkering.

A. Interne meerwaarden zonder uitkering van dividenden (Rb. Luik, 18 mei 2004, Fiscoloog, 2004, afl. 949, 10)

De fiscus voerde volgende elementen aan om het bewijs te leveren dat de verkoop van aandelen buiten het normaal beheer van een privé patrimonium valt:
• de holding die de aandelen kocht werd kocht voor de verkoop opgericht
• de aankoop werden grotendeels gefinancierd via voorschotten en een lening waarvan de terugbetaling zal geschieden door een dividenduitkering vanuit de dochtervennootschap naar de holding toe.

De rechtbank oordeelde evenwel dat een familiale holdingstructuur niet langer als een abnormale verrichting kan worden aangemerkt.  Het organiseren van een successieregeling via de holding om de continuïteit van een familiale vennootschap veilig te stellen is aldus de rechter duidelijk een handeling van een normaal en voorzichtig persoon.   De rechter ging zelf  nog een stap verder door te stellen dat indien een goed huisvader dergelijke stappen niet zou zetten, dit precies als een “abnormaal beheer van het vermogen” zou zijn.

B. Interne meerwaarden met dividenduitkering naar de holding (Rb.Gent, 22 april 2004, Fiscoloog, 2004, nr. 928, 10 en Rb. Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/ 129 en T.F.R., 2004, 471).

In de gevallen die voorgelegd werden aan de rechtbanken van Gent en Mons  waren er, in tegenstelling tot de casus in Luik, wel dividenden uitgekeerd vanuit de werkmaatschappijen aan de holding.  De rechtbank te Gent oordeelde aan de hand van volgende criteria dat er geen sprake was van een normaal beheer van een privé-patrimonium (Rb. Gent, 24 april 2004, F.J.F, N° 2005/255):
• de aankoop van de aandelen door de holding, waarin de verkopende partij meerderheidsaandeelhouder en gedelegeerd bestuurder was
• de onmiddellijke uitkering van een dividend, terwijl de particuliere aandeelhouders nooit dividenden hadden opgenomen
• de snelle wederverkoop van de aandelen door de holding.

De rechtbank van Mons sloot aan bij het eerder besproken vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Luik.  De rechter aanvaardde dat een bestuurder van een vennootschap die over een aanzienlijk patrimonium beschikte, een vennootschap mag oprichten om zijn erfopvolging te organiseren, of met het doel om de belastingdruk te verminderen, zonder daarmee buiten het kader van een privé-patrimonium te treden (Rb. Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/ 129 en T.F.R., 2004, 471).

Tot slot bespreken we twee vonnissen van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven die beiden betrekking hadden op de verkoop van de aandelen van een apotheek aan een private holding.  In het vonnis van 12 september 2003 oordeelde de rechter dat uit het geheel van de verrichtingen die de belastingplichtige had verricht sinds de oprichting van de apothekers vennootschap blijkt dat de verkoop van de aandelen aan de holding slechts het eindpunt vorm van een “georganiseerde structuur” die een aanvang nam ten tijde van de oprichting van de apotheek-vennootschap (Rb. Leuven, 12 september 2003, Acc. & Fisc.., 2004, nr.16, 3; Fisc. Act., 2004, afl. 13, 4; Fisc.Koerier, 2004, 559). Laatstgenoemde vennootschap werd in 1986 als BVBA opgericht met het minimumkapitaal van BEF 750.000, waarvan BEF 250.000 was volgestort, met als enige oprichters de apotheker en zijn echtgenote. Op twee na alle aandelen van de BVBA werden in 1993 verkocht aan een in januari 1993 opgerichte naamloze vennootschap voor een bedrag van BEF 11.000.000. De overdracht werd volledig extern gefinancierd door de koper. Dit was volgens de rechtbank enkel mogelijk doordat de belastingplichtige “ de opbrengst van zijn arbeid opnieuw in zijn apotheek investeerde”, waardoor de waarde van de aandelen kon worden opgedreven, die uiteindelijk in 1993 werden verkocht aan een holding, die tevens managementsprestaties leverde voor de apotheek- BVBA.

Een week later besliste dezelfde rechtbank in een analoge casus in andere zin (Rb. Leuven, 19 september 2003, Acc. & Fisc.., 2004, nr. 16, 3; Fisc.Act., 2004, afl. 13,5 en Fisc. Koerier, 2004, 559).  Een apotheker en zijn echtgenote hadden in 1981 alle aandelen van een bestaande BVBA –apotheek. Elf jaar later richten dezelfde personen, samen met hun twee kinderen een naamloze vennootschap op, waarin de echtgenote bestuurder werd. De NV betaalde BEF 30.000.000 voor alle aandelen. Deze overdracht werd door de holding gefinancierd door een banklening.  De NV leverde nadien maandelijks managementsprestaties aan de apotheek-BVBA.  De rechtbank benadrukt dat de NV een afzonderlijke rechtspersoon, en de apotheker niet betrokken was bij de oprichting of de werking ervan.

De afgelopen jaren hebben een aantal rechtbanken een duidelijk genuanceerder standpunt ingenomen.

De rechtbank te Gent onderstreepte nogmaals ten overvloede dat de fiscus het bewijs moet leveren dat de verrichting niet kadert in het normaal beheer van een privé-vermogen (Rb. Gent, 8 december 2004, Fisc. Koerier, 2005, 449).  In casu had de fiscus dit bewijs niet geleverd. Het loutere feit dat de verkopers de kopende vennootschap volledig controleerde volstaat op zich niet om het speculatief karakter aan te tonen.

Sommige rechters gaan nog steeds terug naar het speculatieve element.  Zo oordeelde de rechtbank te Hasselt dat er geen toepassing kon gemaakt worden van artikel 90,1° WIB 92 aangezien de taxatiediensten nagelaten hebben het bewijs te leveren van de speculatie (Rb. Hasselt, 11 februari 2004, Fiscoloog, 2004, nr.928, 10).
De franstalige kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde dat het nastreven van een verrijking het beheer niet abnormaal maakt. Elke gezond beheer omvat ook die verrichtingen die de beste belegging vormen, zowel wat betreft het inkomen als de meerwaarde.  Een verrichting heeft slechts een speculatief karakter wanneer de belastingplichtige daarbij een subjectieve ingesteldheid heeft (Rb. Brussel, 19 april 2005, F.J.F., N° 2005/254).

In haar vonnis van 18 mei 2004 benadrukt de rechtbank van eerste aanleg dat het normaal beheer van een privé  patrimonium een dynamisch begrip is (Rb.Luik, 18 mei 2004, Fiscoloog, 2004, nr. 949, 4).  De overdracht van aandelen aan een zelf opgerichte holding is inmiddels voldoende ingeburgerd, en laat hen toe de overgang van de onderneming naar de kinderen te bewerkstelligen. Hoewel dergelijke overdracht van aandelen duidelijk ingegeven is door de keuze voor de minst belaste weg, kan deze handeling beschouwd worden als een handeling die een normaal voorzichtig persoon oop het einde van de twintigste eeuw zou stellen in het kader van het beheer van zijn privaat vermogen. Dit vonnis sluit aan bij een gelijkaardige uitspraak van de rechtbank te Mons (Rb.Mons, 14 oktober 2003, F.J.F., N° 2004/219 en T.F.R., 2004, 471; in dezelfde zin: Rb. Brussel, 23 september 2005, www.fiscalnetnl.be). Zelfs het feit dat dit mechanisme voor de tweede maal wordt toegepast doet hieraan geen afbreuk aldus de rechter.

De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt bevestigde in drie vonnissen die betrekking hadden op dezelfde verkoop van aandelen aan een holdingvennootschap dat de handelingen wel degelijk kaderde in het normaal beheer van een privé- patrimonium (Rb. Hasselt, 5 oktober 2005, www.fisconet.fgov.be).  De fiscus riep o.m. in dat de verkoper tevens bestuurder was in de verwervende vennootschap en zo de prijs kon bepalen, terwijl hij tevens kritiek had op de gehanteerde waarderingsmethode van de bedrijfsrevisor omdat de cash flow niet beperkt was in de tijd.  De rechter oordeelde dat de belastingplichtige zich als een goed huisvader heeft gedragen, o.m. doordat de opbrengst werd aangewend om een rekening courant bij een verwant bedrijf at te lossen.  Tevens benadrukte de rechter dat na de overdracht van de aandelen door de drie broers de holding slechts over 15 % van de aandelen van de betrokken vennootschap beschikte.

De rechtbank van eerste aanleg ziet geen graten in het feit dat de verkopende partijen hun aandelen verkopen aan een dor hen opgerichte holding ((Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg.en Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnetnl.be).

Uit dit korte overzicht mag echter geenszins afgeleid worden dat alle uitspraken positief zijn.  Zo bevestigde de rechtbank van eerste aanleg te Gent dat een onmiddellijke belangrijke dividenduitkering na verwerving van een partij aandelen, gevolgd door een snelle wederverkoop niet als een normale verrichting van beheer van een privé patrimonium kan worden aangemerkt (Rb. Gent, 24 april 2004, F.J.F, N° 2005/ 255).  De rechter te Leuven zag graten in het feit dat de aandelen van een werkmaatschappij in twee stappen – met een tussentijd van minder dan één jaar – werden verkocht aan een holding, waarbij de prijs per aandeel van de tweede transactie meer dan het dubbel bedroeg dan deze van de eerste overdracht (Rb. Leuven, 25 juni 2004, Fisc.Koerier, 2004, 754).

Ook een overdracht die kadert in een globale structuur beantwoordt vaak niet aan de notie “beheer van een privaat patrimonium (Rb. Brussel, 17 april 2003, F.J.F, N° 2004/35; Fisc. Koerier, 2003, 591 en Rb. Luik, 30 januari 2006, T.F.R., 2006, afl.308, 758-760).  Dit werd nogmaals geïllustreerd in een recent vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Leuven (Rb.Leuven, 25 februari 2005, F.J.F., N° 2005/ 223 en www.fiscalnetnl.be).  De kopende holdingvennootschap V was aan de verkoper- natuurlijke persoon nog een aanzienlijk bedrag verschuldigd (ruim 450.000 euro). De holding had geen personeel in dienst en haar enig inkomen was een bestuurderbezoldiging uit de NV  A , waarbij de prestaties dienden gedaan te worden door de verkopende aandeelhouder, zijnde de enige natuurlijke persoon-bestuurder. In de verkoopovereenkomst was gestipuleerd dat de prijs van de aandelen zal betaald worden door de prestaties die de verkoper zal verrichten in de apotheek.  Volgens de rechtbank in Leuven maakt de aandelenoverdracht aan de holding onverbrekelijk deel uit van een grootschalige constructie, die niet als het normaal beheer van een privé-vermogen kan worden aangemerkt.

Andere rechtbanken zien hier dan weer geen graten in (Rb. Leuven, Rb. Leuven, 13 oktober 2006, onuitgeg., Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnet.be en Rb. Hasselt, 5 oktober 2005, www.fisconet.fgov.be). Zo oordeelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel dat om uit te maken of de aangevochten verkooptransactie kadert in het normaal beheer van een privaat patrimonium enkel nagegaan moet worden of de verkoop van de aandelen aan een vennootschap die onrechtstreeks wordt gecontroleerd door een buitenlandse vennootschap een normale verrichting is. De verrichtingen die door de tussenkomende vennootschappen werden gedaan en de verrichtingen die nadien gebeurden, kunnen niet bij de beoordeling worden betrokken (Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).

Volgens de rechtbank van eerste aanleg te Leuven kan uit het miskennen van de wet, met name het op onrechtmatige wijze onttrekken van gelden aan de vennootschap, afgeleid worden dat de holdingstructuur fiscaal geïnspireerd was, en dus niet kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium (Rb. Leuven, 2 juni 2006, www.fiscalnetnl.be, in dezelfde zin: Rb. Brussel, 10 mei 2006, Fisc. Koerier, 2006,572 en www.fisconet.fgov.be).

De rechtbank van eerste aanleg te Luik oordeelde in januari 2006 dat het inbrengen of verkopen aan een holdingvennootschap niet het beheer van portefeuillewaarden betreft, maar een verrichting van beheer van en organisatie van de controle over een groep. Dergelijke verrichting sorteert dan ook onder de toepassingssfeer van artikel 90,1° WIB 92 (Rb. Luik, 30 januari 2006, T.F.R., 2006, afl. 308, 756- 760).

In een andere casus leidde het Hof van Beroep te Luik het speculatieve karakter af uit volgende elementen: (a) een verlieslatende vennootschap overnemen, (b) volledig belenen van de overnamesom, (c) de  persoonlijke relaties tussen koper en verkoper en (d) de gedegen kennis van de sector waarin de vennootschap actief was, die noodzakelijk was om het bedrijf er snel bovenop te helpen (Luik, 15 maart 2006, www.fiscalnetnl.be).

Het Hof van Beroep benadrukte dat bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van speculatie, men rekening met meerdere indicaties. Zo volstaat het niet speculatieve doeleinden uit te sluiten op grond van het feit dat geen beroep werd gedaan op externe financiering, terwijl andere indicatoren van speculatie wel aanwezig waren (Brussel, 9 februari 2006, Fisc. Koerier, 2006, 439 en www.fisconet.fgov.be).

Dat het laatste woord in deze kwestie zeker nog niet gezegd is blijkt uit de uiteenlopende rechtspraak in de periode 2001 tot 2005, die bijna uitsluitend betrekking heeft op rechtspraak van de rechtbanken van eerste aanleg. Hiervoor verwijzen we naar bijlage 1 A, infra.

Volgende synthese kan worden gemaakt aan de hand van de bestaande rechtspraak:

(a) criteria in de rechtspraak om te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 1992:

>>>  combinatie met bestuurdersvergoedingen, of deel van een grotere structuur  via
beheersvennootschap (Rb Leuven, 25 februari 2005; Rb. Leuven, 25 juni  2004; Rb. Namen, 27 februari 2004; Rb. Leuven, 12 september 2003; Rb. Leuven, 25 februari 2005)

>>> aanzienlijk prijsverschil op korte termijn, zonder redelijke verantwoording
(Rb.Leuven, 25 juni 2004 en Rb. Gent, 05 november 2003)

>>> inschakelen van een schermvennootschap (Luik, 12 maart 2004)

>>> manifeste speculatie bij een kasgeldvennootschapstuctuur (Rb. Brussel, 17 april 2003)

>>> overdracht op korte tijd (3 jaar) aan een aanzienlijk hogere prijs (100 x de waarde)
  (Rb.Leuven, 11 januari 2002)

>>> wanverhouding tussen de aankoopprijs (60.000 BEF) en de verkoopprijs (5.900.000
  BEF) op een relatief korte periode (5 jaar) (Rb. Gent, 5 november 2003)

>>> geen speculatie dus niet buiten het kader van het normaal privé patrimonium getreden
 (Rb.Hasselt, 11 februari 2004

>>>  dividenduitkering na aankoop, gevolgd door een snelle wederverkoop (Rb. Gent, 24
  april 2004)

>>> het nastreven van een verrijking maakt het beheer niet abnormaal (Rb. Brussel, 19 april
  2005)

>>> schenden van wettelijke bepalingen, inzonderheid bij kasgeldvennootschappen (Rb.
  Leuven, 2 juni 2003 en Rb. Brussel, 10 mei 2006)

(b) criteria in de rechtspraak om niet te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 1992

>>>  verkoop aan intrinsieke waarde, en bewijslast van de meerwaarde bij de fiscus (Rb. Gent, 08 december 2004)
 
>>>  het louter gelieerd zijn van de verkopers met de koper is geen bewijs van speculatief
  inzicht (Rb. Leuven, 2 juni 2006 en Rb. Gent, 8 december 2004)

>>>  creatie van een holding voor erfopvolging (Luik, 10 maart 2006 en Rb. Mons, 14
  oktober 2003)

>>>  onderscheid tussen de verkoper als particulier en de handelingen als bestuurder of
  aandeelhouder (Rb. Brussel, 10 mei 2006 en Rb.Leuven, 19 september 2003)

>>> goed beheer = nastreven van opwaardering (Rb.Luik, 20 september 2002)

>>> éénmalige verrichting geruime tijd (10 jaar) na de oprichting (Rb.Luik, 20 september 2002)

>>> geen ongebruikelijke of complexe operatie (Rb. Nijvel, 24 juli 2002) 

>>> handeling van een voorzichtig huisvader (Rb. Brussel, 23 september 2005)

>>> marktconforme prijs en aflossing rekening courant (Rb.Hasselt, 5 oktober 2005)

A.3. Een overzicht van de gepubliceerde voorafgaande fiscale akkoorden terzake

In 2005 werden tal van voorafgaande fiscale akkoorden gepubliceerd, die  – in tegenstelling tot de rechtspraak – voornamelijk betrekking hadden op inbrengoperaties.

Deze kunnen als volgt samengevat worden:

(a) Inbrengoperatie
Geen toepassing van artikel 90,1° WIB 1992 indien

>>> geen kapitaalvermindering in de holding

>>> geen substantieel hogere dividenduitkeringen

>>> geen kapitaalvermindering in de werkmaatschappijen

>>> geen wijziging in de managementfees of  de bestuurdersbezoldigingen
(Ruling nr. 400.304, ruling nr. 400.322 van 23 juni 2005; ruling nr. 400.372 van 02 juni 2005; ruling nr. 300.162 van 23 juni 2005; ruling nr. 300.274 van 23 juni2005 en ruling nr. 400.400 van 25 augustus 2005)

>>> inbreng gebeurt conform de Fusierichtlijn (ruling nr. 400.294 van 09 juni 2005)

>>> aandelenruil conform de Fusierichtlijn (ruling nr. 400.159 van 09 juni 2005)

(b) Verkoop

Geen meerwaardebelasting op grond van artikel 90,1° WIB 1992 indien

>>> verkoper is geen aandeelhouder of bestuurder in de kopende vennootschap (ruling nr. 400.397 van 12 mei 2005)

>>> verkoop minderheidsparticipatie na overlijden en zonder bestuurder of werknemer te
zijn (ruling nr. 400.240 van 19 mei 2005)

A.4. Eerste administratief standpunt inzake inbreng van aandelen

Inmiddels heeft de Minister van Financiën recent, in een antwoord op een parlementaire vraag een standpunt ingenomen met betrekking tot inbrengoperaties – en dit met de vermelding dat het antwoord op die vraag het resultaat was van een studie van de administratie – (Vr. & Antw, Kamer, 2004-2005, nr. 95 van 3 oktober 2005, blz. 16.865, Vraag nr. 657 VAN CAMPENHOUT van 23 februari 2005):

In antwoord op een mondelinge vraag stelt u dat "niet-fiscale overwegingen of overwegingen van familiale aard" bij de inbreng van aandelen in een eigen holding vreemd zijn aan het normale beheer van een privé-vermogen en dat bijgevolg de eventueel gerealiseerde meerwaarde ten gevolge van deze inbreng (in hoofde van de natuurlijke persoon-inbrenger) zou belastbaar zijn conform de bepalingen van artikel 90, 1° WIB 1992 (mondelinge vraag nr. 2424 van de heer Pinxten, Integraal Verslag, Kamer, 2003-2004, commissie voor de Financiën, 20 april 2004, COM229, blz. 28). De aan- of afwezigheid van speculatie is volgens het antwoord van geen belang voor de toepassing van artikel 90, 1° WIB 1992. Deze stelling blijkt mijns inziens in strijd te zijn met onder meer uw antwoord op vraag nr. 632 van 9 mei 2000 van senator Van Quickenborne waarin wordt gesteld dat het in het algemeen mag worden aangenomen dat de meerwaarden die een natuurlijke persoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid verwezenlijkt bij de verkoop van portefeuillewaarden, voortvloeien uit het normale beheer van privé-vermogen, wanneer die verrichtingen niet met speculatieve bedoeling geschieden en ze niet door herhaling de aard van een winstgevende bezigheid verkrijgen (Vragen en Antwoorden, Senaat, 1999-2000, nr. 2-20, blz. 26). Hieruit blijkt immers dat de wetgever enkel de beroepshalve of speculatieve meerwaarden op onroerende goederen en portefeuillewaarden wil belasten. Door de stellingname wat betreft de toepassing van artikel 90, 1° WIB 1992 ten aanzien van gerealiseerde meerwaarden bij inbreng van aandelen in een eigen holding en meer bepaald dat u stelt dat bezwaarlijk kan worden gesteld dat "de oprichting van een eigen holding een normale verrichting is in het kader van het beheer van een privé-vermogen" wordt een rechtsonzekerheid gecreëerd. Het gaat om die familiale bedrijfsleiders die met het oog op een voorbereiding van een vererving van een familiale onderneming (zoals geviseerd in artikel 60bis, Wetboek van successierechten) aandelen in hun bezit, wensen in te brengen in een bestaande of nog op te richten eigen holding. Zij zouden geconfronteerd worden met een personenbelasting van 33% plus gemeentelijke opcentiemen op de gerealiseerde meerwaarden ten gevolge van de inbreng. 1. Kan u duidelijkheid creëren omtrent het belastingregime voor die situaties waarbij een "familiaal" bedrijfsleider handelend als goede huisvader in een geest van een normaal beheer van zijn privé-vermogen (zonder speculatieve bedoeling) in voorbereiding van een vererving van een familiale onderneming (artikel 60bis, Wetboek van successierechten) een inbreng van aandelen in zijn eigen holding doorvoert? 2. De minister deelde tevens mee dat hij de administratie opdracht had gegeven om te onderzoeken of het belasten van de meerwaarden bij de inbreng van aandelen in een eigen holding in overeenstemming is met artikel 8.1 van de Europese Fusierichtlijn. Is het resultaat reeds bekend?

Antwoord

Na bestudering van de bevindingen van mijn administratie naar aanleiding van het onderzoek waarvan sprake in de tweede vraag van het geachte lid, mag worden aanvaard dat de meerwaarden die een natuurlijk persoon verwezenlijkt bij de inbreng in zijn eigen holding van aandelen, die een meerderheids- of een controlebelang in een vennootschap uitmaken, niet als diverse inkomsten in de zin van artikel 90, 1° WIB 1992 moeten worden aangemerkt, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld: 1. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wordt geen kapitaalvermindering door de holdingvennootschap doorgevoerd; 2. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wordt geen kapitaalvermindering door de werkmaatschappij doorgevoerd, tenzij die middelen door de holdingvennootschap worden gebruikt voor bijvoorbeeld nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen zonder dat deze geldmiddelen mogen doorstromen naar de aandeelhouders natuurlijke personen; 3. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng wijzigen de dividenduitkeringen door de werkmaatschappij niet ten overstaan van vroeger (dit wil zeggen vóór de inbreng aan de holdingvennootschap). Er mogen toch hogere dividenden worden uitgekeerd indien wordt aangetoond dat de dividenduitkeringen worden gebruikt voor bijvoorbeeld nieuwe investeringen of financiering van andere groepsvennootschappen of verbonden ondernemingen. De hogere dividenduitkeringen mogen echter niet doorvloeien naar de aandeelhouders natuurlijke personen. De hogere dividenden mogen ook worden gebruikt voor de betaling van aandeelhouders die wensen uit te treden voor zover de dividenduitkeringen worden gebruikt voor de terugbetaling van een lening of de aflossing van een rekening-courant die werd aangegaan voor de uitkoop van sommige aandeelhouders. De terugbetaling van de lening of de aflossing van de rekening-courant moet echter wel over een voldoende lange periode worden gespreid; 4. gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng de door de werkmaatschappij betaalde management-fees, bedrijfsleidersbezoldigingen, enzovoort, overeenstemmen met de vroegere bedrijfsleiderbezoldigingen. De geldstroom vanuit de werkmaatschappij naar de holding-vennootschap mag hoger zijn dan de vroegere bedrijfsleidersbezoldigingen indien blijkt dat hier daadwerkelijk prestaties tegenover staan (bijvoorbeeld boekhouding, personeel, …) die vroeger op het niveau van de werkmaatschappij werden verricht en nu door de holding worden uitgevoerd (eventueel met overdracht van het betrokken personeel) én markt-conform worden doorgerekend. Gelet op de voormelde voorwaarden meen ik dat de tweede vraag van het geachte lid aan belang heeft ingeboet. Wat voorafgaat is onmiddellijk van toepassing en kan eveneens voor het verleden worden ingeroepen in om het even welke fase van de procedure.

Samengevat stelde de Minister van Financiën dat er geen sprake is van een belastingheffing als divers inkomen bij INBRENG, mits vier voorwaarden tesamen vervuld zijn:
(i) gedurende 3 jaar geen kapitaalvermindering in de holdingmaatschappij

(ii) gedurende 3 jaar geen kapitaalvermindering in de werkmaatschappij
(uitzondering: investeringen – financiering andere groeps- of verbonden vennootschappen, doch niet aan aandeelhouders natuurlijke personen)

(iii) gedurende 3 jaar geen gewijzigde dividenduitkering vanuit de dochtervennootschap
(uitzondering: investeringen – financiering andere groeps- of verbonden vennootschappen, doch niet aan aandeelhouders natuurlijke personen)

(iv) gedurende 3 jaar geen hogere managementfees of bestuurdersvergoedingen vanuit de werkmaatschappij naar de holdingmaatschappij
(uitzondering: werkelijke prestaties die verschuiven naar de holding)

Dit administratief standpunt stemt dan ook volledig overeen met de verleende voorafgaande fiscale akkoorden sinds mei 2005 (o.m.  Voorafgaande beslissing nr. 500.292 van 15 december 2005; Voorafgaande beslissing nr. 500.266 van 24 november 2005; Voorafgaande beslissing nr. 500.200 van 22 september 2005;  Voorafgaande beslissing nr. 400.300 en 400.301 van 22 september 2005,  www.fisconetfgov.be).
 

Anderzijds zwijgt de Minister in alle talen over soortgelijke operaties die verwezenlijkt werden door een verkoop van  aandelen in plaats van een inbreng.

A.5.  En het Europees recht ?

Artikel 8.1 van de Fusierichtlijn bepaalt dat de toekenning bij een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de verworven vennootschap in  ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarde van deze deelgerechtigde.  Zodoende zou ook artikel 90,1° WIB 1992 niet toepasselijk zijn (ACKERMANS, R. en VERMEULEN, W.,  “Over het belasten van interne privé meerwaarden op grond van artikel 90,1° WIB 1992”, Fiscaal Praktijkboek Directe Belastingen 2005/2006, Kluwer, 2005, 246).

Het is dan wel noodzakelijk dat de verkrijgende vennootschap door de verwerving van de aandelen de meerderheid van stemmen in de verkregen vennootschap verwerft, eventueel met een bijbetaling in geld van ten hoogste 10 %.  Kortom, de Europese Fusierichtlijn kan enkel ingeroepen worden bij een inbreng.

Er dient opgemerkt dat de Fusierichtlijn niet voorziet in ene uitdrukkelijke vrijstelling van de meerwaarde. De Belgische wetgever heeft echter geen specifieke wettelijke bepaling voorzien om de fictie van niet-verwezenlijking van de meerwaarde zodat de meerwaarde op de aandelen in beginsel belastingvrij gerealiseerd wordt naar aanleiding van de aandelenruil in de zin van de Fusierichtlijn.

De vraag is of het nuttig is op de Fusierichtlijn te steunen aangezien zij in geen definitieve vrijstelling voorziet, doch slechts een uitstel van belasting. Als de in ruil verkregen aandelen later onder één of andere belastbare vorm worden overgedragen wordt de voorheen vrijgestelde meerwaarde plots belastbaar (zie VAN DYCK, J.,” Omweg via Fusierichtlijn lijkt eerder in het nadeel te spelen”, Fiscoloog, 2005, afl. 1001, 1 –3).

De rulingcommissie heeft inmiddels in twee rulings deze principes bevestigd (Ruling nr. 400.294 van 9 juni 2005; ruling nr. 400.159 van 9 juni 2005, www.fisconet.fgov.be).

A.6. Is een verkoop van een kasgeldvennootschap steeds speculatief ?

In het najaar 2006 besliste de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen dat de verkoop van de aandelen van een kasgeldvennootschap niet noodzakelijkerwijze een speculatieve verrichting uitmaakt (Rb.Antwerpen, 29 september 2006, Fisc.Act., 2006, afl.38 , 3 –5 en www.fisconet.fgov.be).

De zaak had betrekking op een echtpaar dat eind jaren tachtig in de verzekeringswereld was gestapt en gedurende ruim 10 jaar actief was geweest in die wereld via een naamloze vennootschap. Toen de belastingplichtigen de pensioengerechtigde leeftijd hadden bereikt, zochten zij een overnemer voor de verzekeringsportefeuille. Een onafhankelijke derde nam de portefeuille, alsmede enkele andere activa over tegen een hoge, doch marktconforme prijs. De bestuurders van de verkopende vennootschap bleven nog enkele maanden actief in de vennootschap van de overnemer teneinde de overgang van het cliëntele te begeleiden. Het onroerend goed werd uit de vennootschap gekocht door de dochter van aandeelhouders. Vervolgens werden de aandelen van de inmiddels tot een kasvennootschap verworden naamloze vennootschap verkocht.

Zoals wel meer gebeurt met kasgeldvennootschappen nam de koper van de aandelen het niet te nauw met de fiscale verplichtingen die voortvloeien uit de verkoop van de activa. De administratie wou de aldus geleden schade trachten te recupereren bij de aandeelhouders door de verkoopprijs te belasten op grond van artikel 90,1° WIB 92.

De administratie belastte het echtpaar op de meerwaarde, die zij becijferde als de verkoopprijs minus het gestort kapitaal.  Volgens de fiscus was één en ander een opgezet spel met als enig doel het volledig actief uit de vennootschap uit te keren, zodat er geen sprake was van een handeling die kaderde binnen het normaal beheer van een privé patrimonium.  Nadat de gewestelijke directeur de aanslag bevestigd had, legde de belastingplichtige voor aan de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. 

De rechter benadrukte dat de fiscus de bewijslast draagt van zijn bewering dat de verkoop niet kadert in het normaal beheer van een privé vermogen. Dit bewijs was volgens de rechtbank niet geleverd.  De rechtbank hechtte veel belangen aan volgende feitelijke elementen:
• de aandelen werden pas na 10 jaar verkocht onder economisch verantwoorde omstandigheden, namelijk het bereiken van de pensioenleeftijd en het ontbreken van opvolgers
• de overdracht van de handelszaak aan een onafhankelijke derde
• uit het tijdelijk begeleiden van de overdracht kan geenszins afgeleid worden dat de bestuurders hun activiteiten hebben verder gezet in de nieuwe vennootschap
• de overdracht van de aandelen geschiedde aan een derde
• uit geen enkele element blijkt dat de overdrachtsprijs niet marktconform zou zijn
• het echtpaar wist niet of had niet moeten weten dat na overdracht van de aandelen de nieuwe bestuurders een loopje hebben genomen met de fiscale verplichtingen van de overgelaten vennootschap.
De rechter benadrukte dat geen tekortkomingen, nalatigheden of inbreuken kunnen worden verweten aan de overlaters van de aandelen. Zodoende heeft de fiscus niet het vereiste bewijs geleverd van het speculatief oogmerk.

A.7.  Inbreng en verkoop aan stichtingen of burgerlijke vennootschappen

De inbreng van een beleggingsportefeuille door een natuurlijk persoon in een burgerlijke vennootschap geeft geen aanleiding tot een belastingheffing van de meerwaarde op grond van artikel 90,1° WIB 92 (Voorafgaande beslissing nr. 600.439 van 19 december 2006, www.ruling.be).

De inbreng tegen marktwaarde  van het vruchtgebruik door de ouders en de naakte eigendom door de kinderen van certificaten van een Stichting Nederlands Administratiekantoor in twee nieuw op te richten holdings kadert binnen het normaal beheer van een privaat vermogen mits de vier voorwaarden uit de parlementaire vraag Van Campenhout nageleefd worden. In deze beslissing erkent de Dienst Voorafgaande Beslissingen dat certificaten van een SAK sorteren onder de noemer portefeuillewaarden in de zin van artikel 90,1° WIB 92 (Voorafgaande Beslissing nr. 600.286 van 19 december 2006, www.ruling.be).

A.8. Het mijlpaalarrest van 30 november 2006

De zaakvoerder van een BVBA  verkocht – via bemiddeling van een bank – zijn aandelen van een kasgeldvennootschap voor 27.600.000 Bef.  Een maand voordien had hij zijn handelsfonds aan een nieuw door hem opgerichte naamloze vennootschap verkocht, terwijl hij persoonlijk de twee onroerende goederen uit de vennootschap koopt.  De fiscus oordeelde dat deze verkoop van aandelen niet kaderde in het normaal beheer van een privaatpatrimonium, en belaste de opbrengst uit de verkoop als een diverse inkomsten op grond van artikel 90,1° WIB 92.  De belastbare grondslag was gelijk aan de verkoopprijs van de aandelen (27.600.000 Bef) minus het gestort kapitaal van de vennootschap (250.000 Bef) en de gemaakte kosten (400.000 Bef), dus 26.950.000 Bef.  Volgens de belastingplichtige diende de berekeningsgrondslag beperkt te worden tot het verschil tussen enerzijds de ontvangen verkoopprijs (27.600.000 Bef) en de prijs de hij had kunnen verkrijgen bij een normale verkoop anderzijds, die geraamd was op 24.400.000 Bef. Op grond van die redenering zou de belastbare grondslag beperkt worden tot 3.200.000 Bef. Het hof van beroep te Luik sloot zich aan bij het administratief standpunt (Luik, 3 november 2004). Door de overdracht van de activa en passiva die noodzakelijk zijn voor de beroepswerkzaamheid en het niet concurrentiebeding dat heeft de aandeelhouder zich ervan verzekerd zijn activiteiten verder te zetten in een nieuwe vennootschap. Volgens het hof kadert een operatie waarbij de bestaande vennootschap herleid wordt tot een loutere kasgeldvennootschap  waardoor zij niet langer haar maatschappelijke activiteit zoals omschreven in haar statuten kon uitoefenen niet in een beheer van een goed huisvader.  De belastingplichtige diende een cassatievoorziening in. In het eerste cassatiemiddel betwist de belastingplichtige dat de operatie niet zou kaderen in het normaal beheer van een privé patrimonium.  Het hof van cassatie wijst dit middel af. Uit de voorliggende feiten kon aldus het hof van cassatie de feitenrechter naar recht verantwoordt dat de overdracht van de aandelen van de kasgeldvennootschap een divers inkomen in de zin van artikel 90,1° WIB 92 uitmaakt.  In het tweede middel bestrijdt de zaakvoerder de berekeningswijze van de meerwaarde.  Hij argumenteert dat als occasionele winsten en baten belastbaar zijn, de winsten en baten die voortvloeien van verrichtingen die het normaal beheer van het privé vermogen overstijgen.  Het voortvloeien uit moet bovendien letterlijk geïnterpreteerd worden, d.w.z. enkel het deel van verkoopprijs dat werd verkregen als gevolg van het abnormale beheer is als een occasionele winst belastbaar. De som die hij had kunnen verkrijgen zonder de abnormale verrichting zou op grond van die redenering nooit belastbaar kunnen zijn op grond van artikel 90,1° WIB 92.    Derhalve dient die som eerst in mindering te worden gebracht.  Enkel het saldo is het gevolg van de abnormale verrichting, en dus belastbaar op grond van artikel 90,1° WIB 92. De zaakvoerder was de mening toegedaan dat de som die hij had kunnen verkrijgen voor zijn aandelen van zijn BVBA overeenstemt met de intrinsieke waarde van zijn aandelen op het ogenblik van de verkoop, die hij op 24.400.000 begroot.  De belastbare grondslag bedroeg dan slechts 3.200.000 Bef.  Het hof van beroep te Luik had deze redenering afgewezen, door ondermeer naar artikel 98 WIB 92 te verwijzen. Dit artikel stelt dat het belastbare bedrag van occasionele winsten en baten gelijk is aan het brutobedrag verminderd met de kosten waarvoor de belastingplichtige het bewijs levert dat zij tijdens het belastbaar tijdperk zijn gedaan of gedragen om die inkomsten te verkrijgen of te behouden. De interpretatie van de belastingplichtige kon aldus het hof van beroep de toepassing van artikel 97 WIB 92 niet terzijde schuiven.   Het Hof van Cassatie fluit echter de feitenrechter terug. Het hof van cassatie benadrukt dat artikel 90,1° WIB niet de meerwaarde die verwezenlijkt werd buiten het kader van het normale beheer van een privé patrimonium belastbaar stelt, maar wel slechts de winst of baat die voortvloeit uit een dergelijke “abnormale” verrichting.

Dit arrest beantwoordt dus niet de vraag of artikel 90,10° WIB 92 al dan niet toepasselijk is, maar kan wel de belastingplichtige aanzienlijk helpen die geconfronteerd worden de situatie waarbij een bepaalde verkoop of inbreng niet kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium.

De cruciale vraag zal dan ook zijn hoe het “normale” (dus niet belastbare) gedeelte van de winst of baat zal moeten worden vastgesteld. Of anders gezegd, hoe moet worden bewezen wat de winst of baat zou zijn geweest bij een normaal beheer van het privé patrimonium.  In de besproken casus verwees de belastingplichtige naar de intrinsieke waarde van de aandelen.  Hierover zal het Hof van Beroep te Mons, naar waar de zaak werd verwezen, eerlang uitspraak over moeten doen. Hierover mocht het Hof van Cassatie immers geen uitspraak doen.

Bij aandelen kan men normaliter steeds terugvallen op de intrinsieke waarde, iets wat bijvoorbeeld bij een puur speculatieve verkoop veel moeilijker zal zijn.  Men mag immers – ondanks de vele rechtspraak – niet uit het oog verliezen dat artikel 90,1° WIB 92 niet enkel toepasselijk is op verwezenlijkte meerwaarden op aandelen. Veronderstel de hypothese van  de aankoop van een onroerend goed met de bedoeling dit goed binnen korte termijn opnieuw te verkopen. Is het “normale” gedeelte van de behaalde winst dan gelijk aan de winst die de verkoper ook zou hebben behaald indien hij had gehandeld zonder speculatieve inzichten, bijvoorbeeld zonder een onmiddellijke doorverkoop.

De door het Hof van Cassatie gevolgde redenering werd een aantal jaren geleden reeds naar voor geschoven in de (Franstalige) literatuur (M.BALTUS, “La base imposable des cotisations établies sur le résultat d’opérations non spéculatives mais sortant du cadre de las gestion normale du patrimoine privé”, J.D.F., 2004, 198- 203). Naar verluidt zou de advocaat –generaal in zijn eensluidende conclusies meermaals verwezen naar deze studie.  Dezelfde auteur, net als Prof. J. Kirkpatrick gaan ervan uit dat artikel 90,1° WIB 92 enkel toepasselijk speculatieve verrichtingen viseert (J.KIRKPATRICK,”La portée de l’article 90,1) CIR en matière de plus-values réalisées sur l’aliénation d’actions, spécialement en cas de cession interne”, J.D.F., 2004, 297- 197).

In zijn commentaar op dit arrest tracht Van DYCK volgend onderscheid te maken (J. VAN DYCK,”Zwanenzang voor de belasting van interne meerwaarden op aandelen ?”, Fiscoloog, 2007, afl. 1053, 3):

a) een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd in normale omstandigheden. Aangezien de overdracht kadert in het normaal beheer van een privé patrimonium zal er geen belasting verschuldigd zijn.

b) een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd. De verrichting overschrijft het normaal beheer van een privé patrimonium.  Principieel  is er  belasting op de winst of baat die voortkomt uit deze abnormale verrichting verschuldigd zijn. Op grond van het cassatie-arrest van 30 november 2006 blijft de waardestijging die voorafgaat aan de abnormale verrichting buiten schot.

c)  een belastingplichtige verwerft aandelen met speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij vervreemdt de aandelen na verloop van tijd. De verrichting overschrijft het normaal beheer van een privé patrimonium.  De latere opbrengst os dan ook het gevolg van speculatie waardoor de volledige opbrengst, na aftrek van eventuele kosten belastbaar wordt

d) een belastingplichtige verwerft aandelen zonder speculatief inzicht, en heeft er een tijdlang het rustig genot van. Hij betrekt deze aandelen in een geheel van verrichtingen die als speculatief of abnormaal zouden kunnen beoordeeld worden. Na verloop van tijd, en als uitvloeisel van dit geheel van speculatieve of abnormale verrichtingen verkoopt hij de aandelen. De opbreng die voortkomt uit het geheel van speculatieve of abnormale verrichtingen is dan belastbaar. De waardestijging die historisch reeds bestond vooraleer de aandelen werden betrokken in  speculatieve of abnormale verrichtingen blijven dan ook buiten schot.

VAN DYCK leidt o.i. terecht af dat door het arrest van 30 november 2006 de theorie van de administratie inzake interne meerwaarden als een kaartenhuis in elkaar zakt mits de ingebrachte of verkochte aandelen op een juiste basis worden gewaardeerd en er voordien geen speculatief inzicht bestond. Uit dergelijke verrichtingen komt normaliter nooit een winst of baat voort die al een divers inkomen belastbaar is

B. De meerwaarden worden belast als een beroepsinkomen

In de mate dat activa beroepsmatig worden aangewend, worden de inkomsten ervan als  winsten. De verwezenlijkte meerwaarden zijn dan ook belastbaar.

Of een door een belastingplichtige uitgeoefende activiteit een beroepsbezigheid uitmaakt of niet, dient geval per geval te worden uitgemaakt. In de rechtspraak en rechtsleer hebben zich de afgelopen decennia een aantal criteria gemanifesteerd waartegen het beroepsmatig karakter van een winstgevende bezigheid kan worden afgewogen (o.m. SABLON,S., “Het normaal beheer van een privaat vermogen”, in Actuele problemen van het fiscaal recht, STORME. M en VAN CROMBRUGGE, St.,  (Ed.), Antwerpen, Kluwer, 1989, 102 – 105; COM IB (1992), nr. 23/38; TIBERGHIEN, A., Handboek voor fiscaal recht, Brussel, Larcier, 2004, 96; LAUWERS, P., “Het begrip beroepswerkzaamheid in de inkomstenbelastingen”, T.F.R., 1992, 95 – 122; BALTHAZAR, F., “Régime fiscal des revenus d’un contrat d’édition”, J.D.F, 1999, 193 –200 en TAGHON, C.,” De taxatie van inkomsten uit nevenactiviteiten”, N.F.M., 2000, afl. 1, 6):

• het bestaan van een winstoogmerk. Het louter bestaan van een winstoogmerk volstaat echter niet om een loutere privé handeling een beroepsmatig karakter te verschaffen (Luik, 10 januari 1990, bevestigd door Cass., 27 juni 1991, Bull.Bel., nr.270, blz. 2698)
• de onderlinge verbondenheid tussen de diverse verrichtingen
• een zekere continuïteit
• een snelle opvolging van de verrichtingen. Een loutere herhaling volstaat echter niet volgens het Hof van Cassatie (Cass., 7 december 1973, J.DF., 1974, 340). Het is tevens vereist dat de verrichting of handeling beroepsmatig worden gesteld
• inzet van specifieke bedrijfsmiddelen, zoals personeel, speciaal ingerichte lokalen en het gebruik van “commerciële hulpmiddelen” zoals publiciteit, advizeurs en tussenpersonen (o.m. Luik, 14 november 2000, F.J.F., N° 91/63)
• het verband tussen de hoofdactiviteit en de nevenactiviteit

C. Meerwaarden op aandelen die deel uitmaken van een “belangrijke deelneming”

Artikel 90,9° WIB 92 stelt belastbaar als divers inkomen

9° meerwaarden op aandelen die rechten in een binnenlandse vennootschap vertegenwoordigen en die naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel van die aandelen aan een in artikel 227,2° of 3° WIB 92, vermelde rechtspersoon buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid zijn verwezenlijkt, indien de overdrager, of zijn rechtsvoorganger ingeval de aandelen niet onder bezwarende titel zijn verkregen, op enig tijdstip in de loop van vijf jaar vóór de overdracht, alleen of samen met zijn echtgenoot of zijn afstammelingen, zijn ascendenten, zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenoot, middellijk of onmiddellijk meer dan 25 pct. heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.

Een Belgisch rijksinwoner die een belangrijk pakket aandelen van een Belgische vennootschap verkocht aan een Franse vennootschap met een fikse meerwaarde dreigde hierop belast te worden. De fiscus steunde zich hierbij op de bepalingen van artikel 90,9° WIB 92 (belangrijke deelneming), waardoor de meerwaarden belast worden als een divers inkomen.  De belastingplichtige riep voor de rechter de strijdigheid van deze bepaling in met het Europees recht. De interne fiscale rechtsregel zou indruisen tegen het vrije verkeer van kapitaal en het beginsel van vrijheid van vestiging. De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen besliste dan ook in die zin een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie (Rb. Antwerpen, 13 juni 2003).

Een Belgisch rijksinwoner, handelend in eigen naam en voor derden verkoopt in 1989 een pakket aandelen van een Belgische vennootschap voor ruim 1,7 miljard oude franken aan een Franse vennootschap.   De verkoper zou samen met zijn familie een zogenaamde “belangrijke deelneming” in de zin van artikel 90,9° WIB 1992 hebben verkocht.  Dit artikel stelt de meerwaarden die verwezenlijkt worden ter gelegenheid van een overdracht onder bezwarende titel buiten de uitoefening van een beroepswerkzaamheid van aandelen in een Belgische vennootschap belastbaar, indien de verkoper op enig ogenblik van de vijf jaar die de overdracht voorafgaan, alleen of samen met zijn echtgenote, zijn afstammelingen, zijn ascendenten, zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenote, middellijk of onmiddellijk meer dan 25 % heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.  De taxatiediensten belasten dan ook de meerwaarde.  Nadat de gewestelijke directeur de aanslag heeft bevestigd, legt de belastingplichtige het dossier voor aan de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen.

Uitgaande van de tekst van artikel 90,9° WIB 92 stelt de rechter vast dat bedoelde meerwaarden niet belastbaar zijn wanneer de aandelen worden overgedragen aan vennootschappen, verenigingen of instellingen met rechtspersoonlijkheid die onderworpen zijn aan ofwel de Belgische vennootschapsbelasting of de Belgische rechtspersonenbelasting, terwijl deze wel belastbaar zijn als de koper een buitenlandse vennootschap, vereniging of instelling is.  Artikel 90,9° WIB 92 voorziet dan ook in een onderscheiden behandeling van meerwaarden op aandelen naargelang de plaats van vestiging van de kopende vennootschap, vereniging of instelling.  Bijgevolg moet aldus de rechter nagegaan worden of dit artikel de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal niet belemmeren.  Derhalve stelt de rechtbank volgende prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie:
Staan de artikelen 43,46, 48, 56 en 58 van het EG Verdrag in de weg aan de Belgische nationale wettelijke regeling, zoals voorzien in artikel 67,9° en 67 ter WIB 62, waarbij de meerwaarden die verwezenlijkt zijn ter gelegenheid van de overdracht onder bezwarende titel, buiten de uitoefening van een beroepswerkzaamheid, van aandelen of deelbewijzen in rechten in Belgische vennootschappen, verenigingen, inrichtingen of instellingen belastbaar zijn wanneer de overdracht plaatsvindt aan een buitenlandse vennootschap, vereniging, inrichting of instelling, terwijl in dezelfde omstandigheden deze meerwaarden niet belastbaar zijn wanneer de overdracht plaatsvindt  aan een Belgische vennootschap, vereniging, inrichting of instelling.

De regeling van artikel 90,9° WIB 92 die enkel de overdrachten viseert naar buitenlandse rechtspersonen wordt reeds lang in vraag gesteld.  Uiteindelijk heeft de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen een prejudiciële vraag gesteld naar de conformiteit met het  Europees Verdrag.  Gelet op een recente uitspraak van het Europees Hof in casus die betrekking had op de Zweedse staat was de kans bijzonder groot dat artikel 90,8° WIB 92 ook strijdig werd bevonden worden met de regels van het recht op vrije vestiging en het vrij verkeer van kapitaal (E.H.J., 21 november 2002, www.fisconet.fgov.be). Ook de rechtbank van eerste aanleg te Luik oordeelde reeds dat de bepalingen van artikel 90,9° WIB 92 strijdig waren met het Europees verdrag (Rb. Luik, 15 januari 2004, www.fisconet.fgov.be).

In een arrest van 8 juni 2004 veroordeelde het Europees Hof van Justitie inderdaad de Belgische Staat omdat de bepalingen van artikel 90, 9° WIB 92 in strijd zijn met het Europees recht, meer bepaald in strijd met de principes van vrijheid van vestiging en het vrij kapitaalverkeer. In een recent voorafgaandelijk fiscaal akkoord bevestigde de fiscus zich neer te leggen bij de inhoud van voornoemd arrest (ruling nr. 400.344 van 9 juni 2005, www.fisconet.fgov.be en ruling nr. 600299 van 22 augustus 2006, www.fisconet.fgov.be).

Uiteraard kan het Europees Hof zich uitsluitend uitspreken over een intra- Europese Unie aangelegenheid. Aangezien de wetgever blijkbaar niet de intentie heeft om artikel 90,1° WIB 1992 effectief te schrappen, zal deze bepaling nog wel relevant blijven bij transacties met vennootschappen gevestigd buiten de Europese Unie.  Uit de bijlage bij de aangifte personenbelasting blijkt dat de administratie de Europese Unie heeft uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte (Ijsland, Liechtenstein en Noorwegen).

Voor alle andere landen blijven deze bepalingen echter onverminderd verder gelden.

We ontleden kort de krachtlijnen van artikel 90,9° WIB 92.

Als diverse inkomsten in de zin van artikel 90,9° WIB 92 zijn belastbaar, de meerwaarden verwezenlijkt :

• ter gelegenheid van de overdracht onder bezwarende titel, d.w.z verkoop, inbreng of ruil
• buiten de uitoefening van een in artikel 23 WIB 92 bedoelde beroepswerkzaamheid
• van aandelen in een Belgische vennootschap
• die deel uitmaken van een belangrijke deelneming
• en indien de overdracht gebeurt aan een niet in de EU gevestigde rechtspersoon in de zin van artikel 227, 2° of 3°  WIB 92.  Hiermee worden bedoeld de buitenlandse vennootschappen, alsmede verenigingen, instellingen of lichamen zonder rechtspersoonlijkheid die zijn opgericht in een rechtsvorm die vergelijkbaar is met een kapitaal of personenvennootschap die haar maatschappelijke zetel of zetel van werkelijke leiding buiten België heeft.

Worden derhalve niet geviseerd door deze wetsbepaling:
• overdrachten aan een aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen;
• overdrachten aan natuurlijke personen, onderworpen aan het Belgisch stelsel van de personenbelasting of belasting niet-inwoners
• overdrachten aan een aan de Belgische rechtspersonenbelasting onderworpen rechtspersonen;
• overdrachten aan een buitenlandse vereniging die geen rechtspersoonlijkheid heeft, en geen rechtsvorm heeft die vergelijkbaar is met die vergelijkbaar is met een kapitaal of personenvennootschap die haar maatschappelijke zetel of zetel van werkelijke leiding buiten België heeft.

De aandelen worden geacht deel uit  te maken van een belangrijke deelneming indien de belastingplichtige – overdrager, of  zijn rechtsvoorganger in de gevallen waarin de aandelen niet onder bezwarende titel werden verkregen:
• op enig ogenblik van vijf jaar die de overdracht voorafgaan, waarbij de termijn van dag tot dag wordt gerekend
• alleen of samen met een familiegroep
• middellijk of onmiddellijk
• meer dan 25 % heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen.

De familiegroep is begrensd tot :
• zijn echtgenote;
• zijn afstammelingen (kinderen, kleinkinderen)
• zijn ascendenten (ouders en grootouders)
• zijn zijverwanten tot de tweede graad en die van zijn echtgenote (broers, zusters, schoonbroers en schoonzusters)

Het bezit is middellijk wanneer de aandelen in het bezit zijn van een vennootschap waarvan de familiegroep zelf alle aandelen bezit. Onmiddellijk bezit impliceert dat de aandelen in het bezit zijn van die familie.

Voorbeeld
Fons Janssens en zijn broer Jan Janssens bezitten elk 10 % van Alfa NV. Tevens bezitten Fons en Jan ieder 15 % van de aandelen van Beta NV, die zelf een deelneming van 20 % heeft in Alfa. De deelneming in A moet als volgt worden bepaald:

– onmiddellijke deelneming   10 % x 2  20 %
– middellijke deelneming 30/100 x 20/100 6 %
dus in totaal       26 %

Er dient te worden benadrukt dat de meerwaarde belastbaar is van zodra de aandelen deel uitmaken van een “belangrijke deelneming”. Opdat de meerwaarde belastbaar zou zijn is dan ook geenszins vereist dat de volledige deelneming wordt overgedragen. Indien in ons voorbeeld Fons Janssens 5 % van zijn rechtstreekse deelneming in Alfa verkoopt aan een Amerikaanse vennootschap met een meerwaarde, is die meerwaarde belastbaar op grond van artikel 90,9° WIB 92.

Bedoelde overdrachten zijn eveneens belastbaar wanneer
• in het tijdvak van twaalf maanden voorafgaand aan de verwerving door de buitenlandse persoon;
• één of meer overdrachten tussen andere belastingplichtigen hebben plaatsgevonden.

De  meerwaarde is niet belastbaar indien ze wordt verwezenlijkt ter gelegenheid van de ruiling van aandelen die een fusie aangaan; die zich splitsen of fuseren of uit de omzetting ontstane vennootschappen. Bij latere overdracht van de in ruil ontvangen aandelen wordt de meerwaarde echter vastgesteld alsof de ruil niet heeft plaatsgevonden.

Het belastbaar netto-bedrag is verschil tussen:
a) de prijs van de overdracht van de aandelen
b) de aanschaffingsprijs eventueel geherwaardeerd (enkel relevant indien voor 1950)

De prijs van overdracht is de vergoeding voor de afgestane aandelen in geld of in natura. Hierop mogen kosten (bv. commissies) in mindering gebracht worden (Brussel, 4 december 1990, Fisc.Koerier, 1991, 145 en N.FM., 1992, afl.5, 150, Noot VANDER LINDEN en F.J.F., N° 91/42).  Voor aandelen die de belastingplichtige niet  onder bezwarende titel heeft verkregen is de in aanmerking te nemen aanschaffingsprijs gelijk aan de door de rechtsvoorganger betaalde prijs, zonder dat deze mag verhoogd worden met de schenkingsrechten en/of successierechten.   

De belastbare basis mag niet worden verminderd met eventuele verliezen op andere deelnemingen, zelfs niet met verliezen van hetzelfde jaar op andere deelnemingen.

De op grond van artikel 90,9° WIB 92 meerwaarden zijn belastbaar aan het tarief van 16,5 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen, behoudens wanneer een globalisatie voordeliger uitkomt voor de belastingplichtige (Art.171,4°, e  WIB 92).

D. Kasgeldvennootschappen : fiscale risico’s ook voor de verkoper

De Programmawet van 20 juli 2006 (B.S., 28 juli 2006) bevat naar Nederlands model een regeling die het mogelijk maakt om diegene die geld verdient aan de kasgeldconstructie aansprakelijk te  stellen voor de fiscale verplichtingen van de kasgeldvennootschap. 

De techniek van kasgeldvennootschappen kwam de afgelopen maanden meermaals in de fiscale actualiteit. Dit heeft er toe geleid dat de wetgever in de Programmawet van 20 juli 2006 maatregelen genomen om frauduleuze kasgeldvennootschappen een halt toe te roepen.  Een kasgeldstructuur komt er op neer dat men latente onbelaste meerwaarden (voornamelijk op het handelsfonds of gebouwen) die aanwezig zijn in een vennootschap belastingvrij tracht te realiseren.  In de regel gaat men als volgt te werk. De vennootschap verkoopt haar activa of haar volledige handelsfonds, zodat er alleen liquide middelen of vorderingen resten in de vennootschap. Anderzijds ontstaat door de verkoop een latente meerwaarde op de verwezenlijkte activa. De fraude bestaat erin dat die meerwaardebelasting nooit betaald wordt. De aandeelhouder(s) trekt/trekken zich terug als bestuurder en verkoop zijn aandelen aan een stroman, die vaak een buitenlander is of een onvermogende stroman. waarop de fiscus noch het Belgische gerecht enige vat op hebben.

Een van essentiële kenmerken van een kasgeldvennootschapstructuur is dat de aandelen aan een overdreven prijs worden verkocht, in die zin dat geen rekening wordt gehouden met de door vennootschap verschuldigde belasting, die uiteraard drukt op de vermogenswaarde van de vennootschap.  Veronderstel dat de waarde van het vennootschap, dus de waarde van de kasmiddelen 100.000 euro zou bedrage, en de latente meerwaardebelasting 30.000 zou bedragen. De werkelijke waarde van de aandelen zou dan 70.000 euro zijn. Welnu, als de aandelen bijvoorbeeld voor 92.000 euro zouden verkocht worden zijn er indicaties van een kasgeldstructuur. 

Deze regeling maakt het voorwerp uit van een nieuw artikel 442 quater WIB 92.  Op grond van deze bepaling kunnen aandeelhouders (natuurlijke personen of rechtspersonen) met een aandelenpakket van ten minste 33 % (dat zij rechtstreeks of onrechtstreeks aanhouden) persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de belastingschulden van de kasgeldvennootschap.  De aandelen die onrechtstreeks, dus via een tussenvennootschap worden aangehouden tellen mee. Bij natuurlijke personen wordt ook rekening gehouden met de aandelen die de echtgenoot of wettelijk samenwonende partner en/of ascendenten, descendenten en zijverwanten tot de tweede graad aanhouden.

De hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat als de aandeelhouder zijn pakket van ten minste 33 % volledig of minstens 75 % ervan verkoopt in een tijdspanne van één jaar. Hiermee bedoelt de wetgever eender welke periode van 12 maanden, eventueel gespreid over meer dan één boekjaar of belastbaar tijdperk.

De aandeelhouder kan aansprakelijk gesteld worden voor de vennootschapsbelasting en haar toebehoren, zoals verhogingen en vermeerderingen, die betrekking hebben tot het belastbaar tijdperk waarin de overdracht heeft plaatsgevonden en de drie daaraan voorafgaande tijdperken.  In geval van gespreide belasting van de meerwaarden in de zin van artikel 47 WIB 92 strekt de aansprakelijkheid zich uit naar de toekomst, met name tot de belasting die verschuldigd wordt wanneer de vereiste wederbelegging uitblijft.

Het begrip kasgeldvennootschap wordt door de wetgever omschreven als een vennootschap waarvan het actief uiterlijk op de dag van betaling van de aandelen voor tenminste 75 % bestaat uit vorderingen, financiële vaste activa, geldbeleggingen en/of liquide middelen.  Het begrip “uiterlijk de dag van de betaling van de prijs” verwijst naar de dag van de betaling als tijdspanne van 24 uur. Op het tijdstip van betaling dient dan ook gekeken te worden of de 75 % grens overschreden is. Bij gespreide betaling telt elke dag. Het is dan ook niet de bedoeling de hele periode voor de betaling te bekijken.

Door in de wettekst te benadrukken dat de aansprakelijkheid van rechtswege geldt, is een rechterlijke toelating niet vereist.  Het is echter niet duidelijk over welke rechtsmiddelen de verkoper beschikt om zich te verweren. Aangezien de aanslag op naam van de vennootschap wordt gevestigd, kan de verkoper onder geen beding een geldig bezwaarschrift indienen. Kan hij naar de rechter stappen, of moet jij wachten tot de ontvanger uitvoeringsmaatregelen ter zijner lasten neemt ?   Indien de vennootschap de aanslag betwist, kan de belasting uiteraard niet ingevorderd worden bij de verkoper persoonlijk.

Deze maatregel in de strijd tegen de kasgeldvennootschappen geldt niet voor alle ondernemingen die onder toezicht van de CBFA staan, en evenmin voor genoteerde ondernemingen.

MET DANK AAN MR G POPPE, advocaat te Antwerpen